Visitatori da 08/01/2008:
DOMANDA: LA STAZIONE APPALTANTE PUÒ AUTORIZZARE IL SUBAPPALTO SE L’AGGIUDICATARIO È UN’IMPRESA SINGOLA IL CUI TITOLARE SIA LO STESSO SOGGETTO CHE RAPPRESENTA LA SOCIETÀ AFFIDATARIA DEL SUBAPPALTO IN QUALITÀ DI RAPPRESENTANTE LEGALE?
RISPOSTA: Il quesito pone delle problematiche spinose
che purtroppo non riescono a trovare una risposta esaustiva sul solo
piano positivo.
L’art. 18, comma 9 della legge n. 55/90, espressamente prevede che “L’impresa che riavvale del subappalto o del cottimo, deve allegare copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’art. 2359 c.c. con l’impresa affidataria del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuna delle imprese partecipanti nel caso di associazione temporanea, società o consorzio”.
Non si può non evidenziare che, diversamente da quanto disposto dall’art 10, comma 1 bis della Legge 109/94, come successivamente modificata ed integrata, che prevede un espresso divieto di partecipazione alla gara per quelle imprese che si trovino tra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art 2359 c.c., la disciplina in tema di subappalto, pur prevedendo la necessità che la stazione appaltante sia messa a conoscenza delle suddette situazioni, in realtà poi non prevede alcun divieto, né commina alcuna sanzione per le ipotesi di violazione dello stesso.
Appare evidente, infatti, che il fine principale della norma sul divieto di partecipazione alle imprese tra loro controllate è tutta nella tutela del principio della par condicio tra i concorrenti che, nella fattispecie, passa per la presunzione, nei casi di controllo e collegamento, della violazione del principio della segretezza delle offerte e della riconducibilità, in capo allo stesso concorrente, della pluralità di offerte facenti capo ad imprese collegate, secondo un principio generale, desumibile anche dalla normativa comunitaria, per il quale più imprese legate tra loro da un vincolo del collegamento rappresentano comunque un unico centro imprenditoriale e decisionale, pertanto non se ne deve consentire la partecipazione alla medesima gara, proprio onde evitare fenomeni di turbativa e di alterazione dei principi concorrenziali.
Si spiega, allora, perché mentre un preciso divieto è posto in fase di partecipazione alla gara, proprio perché sono in gioco gli equilibri concorrenziali, simile divieto non è previsto in fase esecutiva, quando è in discussione l’autorizzazione al subappalto, allorché è sufficiente che la stazione appaltante sia edotta dei vincoli che eventualmente legano l’impresa aggiudicataria e quella affidataria del subappalto
Appare interessante, a questo proposito, soffermarsi sulle nozioni di controllo e di collegamento, quali scaturiscono, soprattutto, dall’applicazione che ne fa la dottrina e la giurisprudenza.
Particolare attenzione merita, infatti, sopratutto a seguito dei recenti interventi istituzionali, il fenomeno delle imprese organizzate in gruppi, ovvero delle soggettività giuridiche autonome ma tra loro comunque legate da intrecci societari, che è in continua espansione, soprattutto in ragione della nascita di un mercato unico e del contemporaneo infittirsi degli incontri/scontri concorrenziali che hanno indotto le imprese a creare forme di aggregazione per fronteggiare il mercato e le sue insidie: ci si riferisce, in particolare alle forme di controllo e di collegamento.
Il controllo ed il collegamento sono fenomeni previsti dal codice civile all’art. 2359 che individua tre ipotesi:
a) società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili in seno all’assemblea ordinaria;
b) società nella quale altra società possiede voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria
c) società che sono sotto l’influenza dominante di altra società in ragione di particolari vincoli contrattuali.
Il collegamento, invece, deriva dalla circostanza che una società possa esercitare un’influenza notevole su un’altra società, il che si presume qualora per esempio nell’assemblea ordinaria di quest’ultima possa esercitare almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa, ma per tutti gli altri casi di possibili collegamenti, la individuazione è rimessa alla verifica caso per caso.
Il controllo può definirsi “interno” nei casi sub a) e b), perché legato al possesso di azioni; “esterno” nel caso sub c), perché trae origine da particolari vincoli contrattuali.
E’ ovvio che la disposizione che ha dato luogo ai maggiori dubbi interpretativi è quella del controllo c.d. esterno e del collegamento, proprio per la difficoltà di individuare le ipotesi che vi potessero rientrare, visto che la previsione della legge è, in questi casi, slegati da precisi riferimenti numerici.
Da subito, quindi, lo scopo degli interpreti, e soprattutto della giurisprudenza, e successivamente del legislatore, è stato quello di recepire e diffondere una nozione di controllo e di collegamento estesa e funzionale al raggiungimento dell’obiettivo del sistema, che è quello di liberare le procedure concorsuali dagli effetti distorsivi che possono provocare sull’espletamento delle gare, le intese fra i concorrenti in una procedura di evidenza pubblica.
Giova sottolineare che in questo compito, le stazioni appaltanti non sono purtroppo sempre in grado di individuare tali fenomeni distorsivi; infatti, il legislatore non precisa quale debba essere il vincolo negoziale dal quale può scaturire la situazione di controllo, e tanto meno si preoccupa di definire cosa possa intendersi per influenza dominante, ai fini della enucleazione delle ipotesi di collegamento.
Le tipologie contrattuali sospette andranno, perciò, desunte secondo un criterio teleologico che faccia venire in rilievo la presenza di un effetto collaterale di subordinazione, con la ovvia precisazione che non può ritenersi sufficiente un qualunque vincolo di normale collaborazione scaturente dal contratto e non sarà sufficiente neanche, perciò, la mera situazione di dipendenza economica, se questa non si traduca, poi, sul piano giuridico - fattuale in una influenza dominate sull’attività dell’impresa dominata: in tutte queste ipotesi, quindi, accertare la presenza di una situazione di controllo o di collegamento sarà sempre e comunque una questione di fatto che, per ovvii motivi, è inibita, nella maggioranza dei casi, alla stazione appaltante in sede di espletamento della gara.
Occorre subito notare che nell’impianto della legge Merloni, quale risultante dalle ultime modifiche ed integrazioni, le due fattispecie di controllo e di collegamento, seguono regimi giuridici ben differenziati: l’art. 10, comma 1 bis della Legge, infatti, prevede un espresso divieto di partecipazione alle gare, per le imprese che si trovino tra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. .
Nulla è detto, invece, con riferimento alle ipotesi di collegamento che, perciò, non appaiono sufficienti a supportare l’esclusione dalla gara di un’impresa che manifesti, se ed in quanto sia possibile rilevarle, forme di collegamento con altra ditta concorrente.
L’art. 18, comma 9 della legge n. 55/90, espressamente prevede che “L’impresa che riavvale del subappalto o del cottimo, deve allegare copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’art. 2359 c.c. con l’impresa affidataria del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuna delle imprese partecipanti nel caso di associazione temporanea, società o consorzio”.
Non si può non evidenziare che, diversamente da quanto disposto dall’art 10, comma 1 bis della Legge 109/94, come successivamente modificata ed integrata, che prevede un espresso divieto di partecipazione alla gara per quelle imprese che si trovino tra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art 2359 c.c., la disciplina in tema di subappalto, pur prevedendo la necessità che la stazione appaltante sia messa a conoscenza delle suddette situazioni, in realtà poi non prevede alcun divieto, né commina alcuna sanzione per le ipotesi di violazione dello stesso.
Appare evidente, infatti, che il fine principale della norma sul divieto di partecipazione alle imprese tra loro controllate è tutta nella tutela del principio della par condicio tra i concorrenti che, nella fattispecie, passa per la presunzione, nei casi di controllo e collegamento, della violazione del principio della segretezza delle offerte e della riconducibilità, in capo allo stesso concorrente, della pluralità di offerte facenti capo ad imprese collegate, secondo un principio generale, desumibile anche dalla normativa comunitaria, per il quale più imprese legate tra loro da un vincolo del collegamento rappresentano comunque un unico centro imprenditoriale e decisionale, pertanto non se ne deve consentire la partecipazione alla medesima gara, proprio onde evitare fenomeni di turbativa e di alterazione dei principi concorrenziali.
Si spiega, allora, perché mentre un preciso divieto è posto in fase di partecipazione alla gara, proprio perché sono in gioco gli equilibri concorrenziali, simile divieto non è previsto in fase esecutiva, quando è in discussione l’autorizzazione al subappalto, allorché è sufficiente che la stazione appaltante sia edotta dei vincoli che eventualmente legano l’impresa aggiudicataria e quella affidataria del subappalto
Appare interessante, a questo proposito, soffermarsi sulle nozioni di controllo e di collegamento, quali scaturiscono, soprattutto, dall’applicazione che ne fa la dottrina e la giurisprudenza.
Particolare attenzione merita, infatti, sopratutto a seguito dei recenti interventi istituzionali, il fenomeno delle imprese organizzate in gruppi, ovvero delle soggettività giuridiche autonome ma tra loro comunque legate da intrecci societari, che è in continua espansione, soprattutto in ragione della nascita di un mercato unico e del contemporaneo infittirsi degli incontri/scontri concorrenziali che hanno indotto le imprese a creare forme di aggregazione per fronteggiare il mercato e le sue insidie: ci si riferisce, in particolare alle forme di controllo e di collegamento.
Il controllo ed il collegamento sono fenomeni previsti dal codice civile all’art. 2359 che individua tre ipotesi:
a) società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili in seno all’assemblea ordinaria;
b) società nella quale altra società possiede voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria
c) società che sono sotto l’influenza dominante di altra società in ragione di particolari vincoli contrattuali.
Il collegamento, invece, deriva dalla circostanza che una società possa esercitare un’influenza notevole su un’altra società, il che si presume qualora per esempio nell’assemblea ordinaria di quest’ultima possa esercitare almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa, ma per tutti gli altri casi di possibili collegamenti, la individuazione è rimessa alla verifica caso per caso.
Il controllo può definirsi “interno” nei casi sub a) e b), perché legato al possesso di azioni; “esterno” nel caso sub c), perché trae origine da particolari vincoli contrattuali.
E’ ovvio che la disposizione che ha dato luogo ai maggiori dubbi interpretativi è quella del controllo c.d. esterno e del collegamento, proprio per la difficoltà di individuare le ipotesi che vi potessero rientrare, visto che la previsione della legge è, in questi casi, slegati da precisi riferimenti numerici.
Da subito, quindi, lo scopo degli interpreti, e soprattutto della giurisprudenza, e successivamente del legislatore, è stato quello di recepire e diffondere una nozione di controllo e di collegamento estesa e funzionale al raggiungimento dell’obiettivo del sistema, che è quello di liberare le procedure concorsuali dagli effetti distorsivi che possono provocare sull’espletamento delle gare, le intese fra i concorrenti in una procedura di evidenza pubblica.
Giova sottolineare che in questo compito, le stazioni appaltanti non sono purtroppo sempre in grado di individuare tali fenomeni distorsivi; infatti, il legislatore non precisa quale debba essere il vincolo negoziale dal quale può scaturire la situazione di controllo, e tanto meno si preoccupa di definire cosa possa intendersi per influenza dominante, ai fini della enucleazione delle ipotesi di collegamento.
Le tipologie contrattuali sospette andranno, perciò, desunte secondo un criterio teleologico che faccia venire in rilievo la presenza di un effetto collaterale di subordinazione, con la ovvia precisazione che non può ritenersi sufficiente un qualunque vincolo di normale collaborazione scaturente dal contratto e non sarà sufficiente neanche, perciò, la mera situazione di dipendenza economica, se questa non si traduca, poi, sul piano giuridico - fattuale in una influenza dominate sull’attività dell’impresa dominata: in tutte queste ipotesi, quindi, accertare la presenza di una situazione di controllo o di collegamento sarà sempre e comunque una questione di fatto che, per ovvii motivi, è inibita, nella maggioranza dei casi, alla stazione appaltante in sede di espletamento della gara.
Occorre subito notare che nell’impianto della legge Merloni, quale risultante dalle ultime modifiche ed integrazioni, le due fattispecie di controllo e di collegamento, seguono regimi giuridici ben differenziati: l’art. 10, comma 1 bis della Legge, infatti, prevede un espresso divieto di partecipazione alle gare, per le imprese che si trovino tra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. .
Nulla è detto, invece, con riferimento alle ipotesi di collegamento che, perciò, non appaiono sufficienti a supportare l’esclusione dalla gara di un’impresa che manifesti, se ed in quanto sia possibile rilevarle, forme di collegamento con altra ditta concorrente.
