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Domanda: Alla dipendente autorizzata dal Comune a ricoprire un incarico a scavalco- fino al 31.12.2008- presso un altro Ente con popolazione inferiore a 3.000 abitanti, il cui incarico che non è stato rinnovato perché in astensione ...continua

Domanda: Alla dipendente autorizzata dal Comune a ricoprire un incarico a scavalco- fino al 31.12.2008- presso un altro Ente con popolazione inferiore a 3.000 abitanti, il cui incarico  non è stato rinnovato perché in astensione anticipata dal servizio per maternità (per complicanze di gestazione) spetta comunque il trattamento economico sino alla fine dell'astensione, come se fosse un contratto a tempo determinato?

Risposta:
Il quesito in esame merita un preliminare inquadramento della disciplina positiva in merito agli incarichi a scavalco ex art. 1 comma 557 Legge 311/2004.
L 'art. 1, comma 557, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, prevede che "i Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, i consorzi tra enti locali gerenti servizi a rilevanza industriale, le comunità montane e le unioni di Comuni possono servirsi dell'attività lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre amministrazioni locali purché autorizzati dall' amministrazione di provenienza".
Il citato art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004 si atteggia come fonte di una normativa speciale, che introduce, nel suo ristretto ambito di applicazione, una deroga al principio espresso dall' art. 53, comma l, del d.lgs. n. 165/2001.
Il Ministero dell’Interno Dipartimento Affari Territoriali – Direzione Centrale Autonomie ha successivamente emanato la circolare n. 2/005 in data 4/10/2005 con la quale, richiamando il parere n. 2141 del Consiglio di Stato, ha diramato istruzioni agli enti locali per l’applicazione della normativa in argomento, senza, ovviamente, discostarsi dalle considerazioni sviluppate dal supremo Organo di consulenza giuridico - amministrativa.
In tal senso, il Consiglio di Stato prima e il Ministero dell’Interno successivamente, hanno evidenziato una serie di “caratteri propri” quali a) la specialità della fonte normativa che rappresenta una deroga legittima al principio di esclusività del rapporto di impiego pubblico di cui all’art. 53 del D.Lgs. 165/201; b) il ristretto ambito di applicazione; c) la sommarietà e lacunosità della disposizione da cui consegue necessità di leggere (e di applicare) la medesima non in modo estrapolato bensì alla luce del contesto normativo globalmente inteso, integrandola con altri dati positivi tratti dall’ordinamento generale in materia di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; d) il richiamo sia all’art. 92 comma 1 del TUEL 267/2000 (“I dipendenti degli enti locali a tempo parziale, purché autorizzati dall'amministrazione di appartenenza, possono prestare attività lavorativa presso altri enti.”) sia l’art. 4 rubricato “Rapporto di lavoro a tempo parziale” - commi 7 e seguenti del CCNL del Comparto Regioni /Autonomie Locali del 14/09/2000, con il suggerimento di basare su tali norme il substrato di garanzia di conformità nell’utilizzo della specialissima disposizione che ammette la straordinaria coesistenza di un rapporto di impiego a tempo pieno ed indeterminato con un altro rapporto ulteriore a tempo necessariamente ridotto; e) la doppia possibilità di inquadrare tale rapporto di impiego ulteriore quale 1) rapporto di tipo subordinato con espresse raccomandazioni agli Enti datori di lavoro circa il rispetto della normativa a tutela della sicurezza e salute del lavoratore, con particolare attenzione al D.lgs. 8 aprile 2003, n.66 recante attuazione della direttiva 93/104CE della direttiva 200/34/CE concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro; 2) rapporto di lavoro di tipo autonomo professionale, superando in questo caso le esigenze di regolamentazione pubblica della prestazione da parte degli Enti datori di lavoro a favore dell’auto-organizzazione del dipendente interessato nell’esplicazione dell’attività prestata a favore del secondo ente non titolare della dipendenza giuridica.
Rimane ovviamente fatta salva la preliminare verifica da parte dell’Ente titolare della dipendenza giuridica del proprio dipendente nel principale rapporto di lavoro subordinato della compatibilità con i propri compiti istituzionali, con le esigenze generali di servizio e peculiari di mandato amministrativo e la conseguente potestà autorizzatoria.
L'articolo 14 del CCNL del Comparto Regioni-Autonomie Locali stipulato il 22/1/2004 consente di ottenere i medesimi risultati, senza attivare né nuove assunzioni, né mobilità, ma tramite l’attivazione della più semplice delle forme associative – la convenzione – favorendo in piena legittimità lo svolgimento delle prestazione lavorativa ordinaria a scavalco in due enti, per cui il dipendente interessato conduce un unico rapporto di lavoro per le 36 o più (sino a 48) ore settimanali in parte nell’ente da cui dipende per il rapporto principale ed in parte nell’ente a scavalco.
Il comma 3 del succitato art. 14 precisa che la convenzione deve disciplinare, in particolare, la durata del periodo di utilizzazione, il tempo di lavoro e la relativa articolazione fra i due enti, la ripartizione degli oneri e i conseguenti adempimenti reciproci ed ogni altro aspetto ritenuto utile per una corretta gestione del rapporto di lavoro. Si puntualizza che non si tratta in alcun modo di una forma di lavoro flessibile, né a tempo parziale. Il dipendente a scavalco continua a svolgere un rapporto di lavoro stabile e a tempo pieno e indeterminato, reso su più enti che all’uopo si convenzionano per regolare il proprio fabbisogno lavorativo.
Il Comune titolare del rapporto giuridico (contratto individuale di lavoro) col dipendente inserito nel rapporto convenzionale continua a svolgere tutte le funzioni datoriali, ponendo a carico del Comune associato la quota di spesa complessiva spettante, secondo il rapporto di riparto pattuito nell’accordo convenzionale (che può essere proporzionato all’impiego orario del dipendente presso ciascun Comune).
Dalla disciplina contrattuale emerge chiaramente l'unicità del rapporto di lavoro del dipendente in convenzione, rapporto che pur svolgendosi tra due enti vede il trattamento economico armonizzato; valga come esempio il caso in cui il dipendente, titolare di posizione organizzativa nell'ente di appartenenza, viene incaricato di altra posizione nell'ente utilizzatore. Conseguentemente, l'utilizzazione del medesimo è consentita solo nell'ambito della categoria giuridica di appartenenza.
Pertanto, in considerazione del fatto che tale fattispecie giuridica, rectius l’incarico a scavalco, si basa su una convenzione deputata a disciplinare i rapporti tra i due enti, spetterà alla stessa stabilire, così come previsto dalla citata circolare del Ministero dell’Interno, l’inquadramento del suddetto rapporto nella categoria contrattuale (di tipo autonomo professionale o di tipo subordinato) più idonea. Da ciò, conseguentemente, discenderà il diritto alla conservazione del trattamento economico fino alla conclusione dell’astensione nel caso lo si qualifichi come un rapporto di tipo subordinato oppure la cessazione del suddetto trattamento alla fine dell’incarico non rinnovato, nella diversa ipotesi.
Marzo 2009