La tutela giurisdizionale contro il comportamento silente tenuto dall'amministrazione, nonostante l'obbligo di replica di fronte ad una richiesta avanzata dal cittadino, è una materia che per lunghi decenni è rimasta in attesa di una disciplina specifica giunta con la legge 205/2000; tale rito è autonomo e speciale rispetto all'ordinario, previsto per la trattazione delle normali controversie contro la pubblica amministrazione in cui si contesta la legittimità dell'agere amministrativo e si chiede la rimozione del provvedimento, in quanto trattasi di fattispecie aventi ad oggetto la mera inerzia della pubblica autorità.
Si è, dunque, compreso l'inutilità del normale rimedio giurisdizionale per il cittadino richiedente tutela che avrebbe dovuto attendere l'ordinario iter – passaggio in giudicato della sentenza ed eventuale attivazione del giudizio di ottemperanza – prima di ottenere giustizia e si è dato vita con l'art. 21-bis della legge TAR a questo speciale procedimento molto più accelerato rispetto al rito ordinario e con decisione da emettersi in camera di consiglio.
La normativa sopra citata utilizza il termine generico “silenzio dell'amministrazione” come requisito per l'ammissibilità della procedura, ma ciò non vuol dire applicazione generalizzata del procedimento ad ogni ipotesi di silenzio; difatti, è prevalsa la tesi restrittiva che considera il 21-bis come attuabile non ad ogni forma di silenzio giuridicamente significativo, ma al solo silenzio rifiuto, detto anche silenzio inadempimento, per differenziarlo dal silenzio-rigetto e dal silenzio-assenso rispettivamente equivalenti, secondo una fictio juris, ad un provvedimento negativo e positivo a seguito di ricorso o istanza del privato.
Da un punto di vista dogmatico il silenzio-rifiuto non può sempre considerarsi come mancato esercizio del potere poiché se la p.a. non è dotata di potestà pubblicistica la sua inerzia, se significativa, sarà qualificabile come inadempimento ad un obbligo conformato dal diritto come inadempimento contrattuale, precontrattuale o da fatto illecito; l'articolo in questione potrà, pertanto, applicarsi alle ipotesi in cui l'amministrazione dispone in astratto ed in concreto del potere di provvedere, non equiparato da alcuna norma ad un esito amministrativo attivo ed il cui valore legale è il mancato rispetto di tale dovere. Le altre ipotesi (c.d. atti vincolati) dovranno seguire il rito ordinario posto che la sentenza che decide il processo si pronuncia sull'assetto di interessi posto dal provvedimento negativo o dalla legge.
Unanime intesa si ha con la giurisprudenza successiva alla legge del 2000 che ha ampiamente abbracciato la tesi restrittiva escludendo l'applicabilità dell'istituto nell'ipotesi di ricorso giurisdizionale contro il silenzio mantenuto dall'Amministrazione comunale sull'istanza di concessione edilizia in sanatoria, ritenendo che la pronuncia del giudice debba limitarsi alla declaratoria di illegittimità del silenzio (da cui discende l'obbligo di esprimersi tempestivamente sulla richiesta) e non anche estendersi all'accertamento della legittimità della pretesa ad ottenere la concessione, in quanto asseritamente fondata su una piena conformità delle opere rispetto alle previsioni della strumentazione urbanistica vigente, atteso che detto accertamento richiede una valutazione che va in primo luogo rimessa alla competenza del Comune e che postula pure apprezzamenti di ordine tecnico. (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II bis, 26/06/2008, n.6230), così come T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 05/06/2008, n.5228 ove Lo strumento di tutela offerto dal procedimento previsto per i ricorsi avverso il silenzio non può valere al fine di conseguire una pronuncia del merito della controversia, riservata al normale giudizio di cognizione.
Il provvedimento che non è stato emesso sarà emanato a seguito della sentenza del giudice del silenzio con le stesse possibili prospettive che si aprivano all'originaria domanda del cittadino, il quale non può sperare di ottenere altro dal nuovo giudice, rimanendo libera l'amministrazione ingiunta di accogliere o meno la domanda purchè in qualche modo risponda; difatti, l'accoglimento del ricorso comporta esclusivamente “l'ordine di provvedere” e null'altro, pena l'inosservanza di norme che il magistrato deve rigorosamente osservare.
L'accoglimento di tale tesi è avvalorata dalla normativa stessa che, a differenza di quanto previsto in materia di accesso ove la decisione finale può assumere la forma di un'ordinanza o di un decreto, richiede che la decisione sui ricorsi avverso il silenzio abbia luogo nella forma della “sentenza succintamente motivata”. Tale provvedimento, ai sensi dell'art. 26 L. TAR, inteso come un “sintetico riferimento al punto di fatto e di diritto” o col richiamo ad “precedente conforme” non sarebbe sufficiente se al giudice competesse la valutazione del merito della richiesta che attiene a questioni particolarmente complesse che comportano indagini lunghe e analitiche.

* avvocato