Il tema dei servizi pubblici locali è nuovamente all’attenzione del legislatore nazionale.
Sancita oramai già dal 2004(1)  l’incostituzionalità delle disposizioni sui servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, per i quali, si ricorda, viene in soccorso la normativa regionale o locale, l’interesse è rivolto sempre e soltanto verso quelli a rilevanza economica disciplinati dall’art. 113 del TUEL.(2)
Infatti, l’art. 23 bis della l. n. 133/2008 “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita`, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria” detta una nuova disciplina proprio per quest’ultimi.
In particolare, il comma 1 dell’art. 23 bis prevede che “Le disposizioni del presente articolo disciplinano l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonche' di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili.”
In più, il comma 11 stabilisce che “L'articolo 113 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, e' abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo”.
Orbene, è di tutta evidenza che il legislatore nulla ci dice sulle parti abrogate della previgente disciplina, pertanto, entrambi i commi vanno letti di pari passo con quanto disposto dal comma 10, lettera d) ed m), che demanda ad un successivo regolamento il compito di “armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonche' in materia di acqua”;  e di “individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo”.
Quindi, chiarito il rapporto tra la disciplina generale e quella di settore, preme evidenziare che la gara è lo “strumento” (gradito in particolare al legislatore comunitario) da utilizzare per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali.(3)
L’ alternativa all’evidenza pubblica, che, di conseguenza, permette l'affidamento nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria, è concessa solo “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”.
In tali ipotesi non si può fare a meno di recuperare il tanto caro “affidamento in house” (4) (disciplinato in ambito nazionale dal comma 5 lettera c) dell’ art. 113 del TUEL) che, lungi dall’essere posto nel dimenticatoio, ritrova vigore seppure con alcune limitazioni.
Ed infatti, accanto ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia (5)  (controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi  per l’ente affidante e realizzazione della parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti che controllano per l’affidataria) ad oggi è necessario, in base a quanto disposto dal comma 4 dell’art. 23 bis, che l'ente affidante dia adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmetta una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite.
Quest’ ultime, infatti, devono esprimere un parere (6)  sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione.
Resta inteso che si tratta di un “meccanismo di controllo che può risultare insufficiente a conseguire il risultato…”. “Soluzione migliore sarebbe stata l’attribuzione, in capo all’Autorità di poteri inibitori, il che però avrebbe posto problemi di compatibilità con l’ autonomia degli enti, costituzionalmente garantita”.(7)
Come già anticipato la riforma del settore non si consuma con l’art. 23 bis. Ed infatti, è demandato ad un successivo regolamento di delegificazione il compito di ultimare la riorganizzazione dei servizi pubblici locali.
Pertanto, ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la possibilità di procedere ad un' affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali (nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa),  nonché quella di definire i bacini di gara per i diversi servizi, il legislatore nazionale ha stabilito, unicamente per il servizio idrico, che le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. Unica esclusione dalla cessazione le concessioni affidate ai sensi del comma 3, ovvero quelle affidate in house.
Anche per tutti gli altri settori gli affidamenti in house continuano ad essere operativi. Infatti, la data del 31 dicembre 2010, prevista dal comma 9, entro la quale bisogna procedere all'affidamento dei servizi mediante procedura ad evidenza pubblica, si riferisce unicamente alle gestioni affidate senza gara per le quali non ricorrono i presupposti normativi e giurisprudenziali richiesti per l’in house.
Un’ ultima considerazione sulle procedure di affidamento in fase di svolgimento che, ovviamente, restano salve purché già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto n. 112/2008.

*Avvocato, dottoranda di ricerca in “Diritto dell’economia e del mercato”, Scuola Superiore ISUFI- Università del Salento

(1)Corte Cost., n. 272 del 27.07.2004.
(2)Sulla definizione di servizi pubblici a rilevanza economica si veda la Delibera 16 ottobre 2008 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato “Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” la quale stabilisce che  “Si definiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali con esclusione dei servizi sociali privi di carattere imprenditoriale”
(3)Art. 23 bis, comma 2, “. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”.
(4)Ricordiamo che l’espressione compare per la prima volta nel Libro Bianco del 1998 riferendosi agli appalti aggiudicati all’interno della P.A.
(5)Si veda la nota sentenza Teckal, Corte Giust. CE, 18 novembre 1999, causa C-107/98; nonché di recente, Adunanza Plenaria del Cons. Stato, n. 1/2008 e Corte di Giustizia CE, sez. II, 17 luglio 2008, causa C-371/05 - Pres. Timmermans - Rel. Makarczyk - Commissione delle Comunita` europee c. Repubblica italiana.
(6) Si veda in proposito la Segnalazione della Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture a Governo e Parlamento in materia di Servizi Pubblici Locali – art. 23  bis L.133/08
(7) In tal senso C. Volpe, In house providing, Corte di giustizia, Consiglio di Stato e legislatore nazionale. Un caso di convergenze parallele?, in Urbanistica ed Appalti, n. 12/2008, 1401e ss.