MASSIMA: L’Adunanza Plenaria coglie l’occasione per affrontare una serie di questioni , concernenti la portata dell’onere di immediata impugnazione delle clausole dei bandi di gara diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, nonché la rilevanza dell’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica oggetto dell’appalto ai fini della procedibilità del ricorso proposto avverso l’esclusione od il diniego di aggiudicazione. Con riferimento alla prima questione si procede all’esatta individuazione dei casi in cui è necessaria, a pena di decadenza, l’immediata impugnazione dei bandi di gara, senza attendere gli atti applicativi: in particolare l’Adunanza condivide l’indirizzo consolidato secondo cui l’onere di immediata impugnazione debba essere limitato esclusivamente a alle clausole concernenti i requisiti di partecipazione alla medesima procedura selettiva. Infatti tra i presupposti del ricorso acquistano valenza specifica sia la legittimazione che l’interesse ad agire; e, correlativamente, si precisa, la lesione dell’interesse del ricorrente deve essere caratterizzata da immediatezza, concretezza ed attualità. Ciò che appare decisivo, ai fini dell’affermazione dell’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all’impugnazione. In tale prospettiva, le clausole di bando che devono essere immediatamente impugnate sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore, nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l’amministrazione. Esse riguardano, in primo luogo, requisiti soggettivi degli spiranti concorrenti; in secondo luogo fanno riferimento ad una situazione che è preesistente rispetto al bando e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiedono valutazioni o verificazioni specifiche; in terzo luogo, ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (ovvero l’impossibilità di prendere parte alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti. Infatti l’eventuale decisione della P.A. di escludere il soggetto privo dei requisiti previsti dal bando ha, perciò, valore meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto e di una lesine già prodottasi nei confronti di chi, avendo comunque chiesto di partecipare alla procedura, attraverso la presentazione della domanda, appare già identificato come destinatario direttamente inciso dal bando di gara.
Altra questione affrontata, riguarda il problema se l’intervenuta esecuzione integrale dell’appalto renda inammissibile il ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione, ferma restando la proponibilità e la procedibilità dell’azione risarcitoria; in particolare il dubbio riguarda la rilevanza dell’intervenuta esecuzione dell’opera pubblica, ai fini dell’ammissibilità o della procedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione dell’appalto e contro i connessi atti del procedimento, e con esso il più generale problema del rapporto tra l’azione di annullamento e la domanda di risarcimento del danno, al fine di stabilire se, nel quadro normativo espresso dal D. Lgs. n. 80/98 e dalla L. n. 205/2000, la tempestiva domanda di annullamento del provvedimento amministrativo che si assume lesivo della situazione soggettiva dell’interessato, costituisca o meno presupposto di ammissibilità della domanda risarcitoria. Ritiene, dunque, l’Adunanza Plenaria che l’integrale esecuzione dell’opera pubblica non determina il venir meno, in capo al partecipante non aggiudicatario, dell’interesse a ricorrere avverso gli atti della procedura; e ciò non tanto con riferimento al semplice interesse morale all’accertamento della illegittimità della gara, quanto, piuttosto, alla persistenza, pur dopo l’esecuzione dell’opera pubblica, dell’interesse a conseguire l’eventuale risarcimento dei danni volti a ristorare il pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità della gara e della sua conclusione, o comunque dell’interesse ad intraprendere iniziative volte a reintegrare la situazione soggettiva illegittimamente lesa. In particolare, l’avvenuta esecuzione dell’opera pubblica non determina il venir meno dell’interesse all’annullamento giurisdizionale degli atti di gara, ma, rendendo non più possibile la semplice rinnovazione della gara a seguito della decisione, trasforma l’interesse a tale forma di tutela in quello ad una tecnica di tutela di tipo risarcitorio, il cui esercizio è volto a ristorare l’interessato dell’eventuale pregiudizio patito, ovvero nell’interesse a tutte le ulteriori iniziative, da adottarsi eventualmente dalla stessa P.A. su istanza del ricorrente vincitore, ovvero direttamente da quest’ultimo, volte ad ottenere l’eliminazione del contratto stipulato tra la P.A. appaltante e il vincitore a seguito della gara annullata. La questione più importante, quindi, riguarda i rapporti tra annullamento giurisdizionale degli atti di gara ed il contratto di appalto, nelle more stipulato tra l’aggiudicatario e l’amministrazione: l’indirizzo costante fa riferimento, in proposito, ad una annullabilità relativa – per vizio di formazione del consenso della persona giuridica pubblica – del contratto stipulato in base ad una aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale. Pertanto detta annullabilità può essere fatta valere solo dalla P.A. e non dai concorrenti non aggiudicatari, anche se vittoriosi nel giudizio di annullamento della gara.

Testo sentenza
http://www.entilocali.provincia.le.it/appalti/doc/AdPlenn1-2003.doc