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Domanda: Il provvedimento di autotutela per incompetenza deve essere adottato dall’organo che ha assunto il provvedimento oppure dall’organo competente per legge?

Risposta: L’autotutela amministrativa può essere definita come quel complesso di attività con cui ogni pubblica amministrazione risolve i conflitti potenziali ed attuali, relativi ai suoi provvedimenti o alle sue pretese. In questi casi la pubblica amministrazione interviene unilateralmente con i mezzi amministrativi a sua disposizione (salvo ovviamente ogni sindacato giurisdizionale), tutelando autonomamente la propria sfera d’azione.
Il suo fondamento si rinviene pertanto nella potestà generale che l’ordinamento riconosce ad ogni pubblica amministrazione di intervenire unilateralmente su ogni questione di propria competenza (ed è per questo che la si considera espressione del più generale concetto di autarchia).
Preliminarmente, va chiarito che l’autotutela può essere esercitata attraverso l'annullamento laddove la Pubblica Amministrazione riscontri la presenza di vizi di legittimità del provvedimento adottato o dei suoi precedenti atti, o mediante la revoca laddove ritenga che mutamenti dei presupposti di fatto o di diritto impongano, successivamente all’emissione dell’atto inopportuno, una diversa considerazione della cura dell'interesse pubblico.
L’annullamento può essere effettuato attraverso l’annullamento per violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza a difesa delle ragioni e degli interessi della Pubblica Amministrazione (articolo 21 opties e nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 come notificata dalla  legge 11 febbraio 2005, n. 15) , oppure attraverso ed ex  art. 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004 n. 311 (legge finanziaria per l’anno 2005) avverso provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso, al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche.
Il caso in esame rientra nella fattispecie dell’art 21 nonies  che -per l’annullamento dell’atto illegittimo- richiede la sussistenza di “ragioni di interesse pubblico”, precisando che il provvedimento di autotutela deve essere esercitato “ entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Nella materia è intervenuto il Dipartimento della Funzione Pubblica con la direttiva del 17 ottobre 2005 n. 2147  con cui impone di valutare il criterio del pubblico interesse tenendo conto sia del tempo trascorso, sia della graduazione degli interessi pubblici e privati coinvolti.
Tanto premesso si ritiene che il provvedimento di autotutela – adeguatamente motivato- diretto ad eliminare l’atto illegittimo per incompetenza dell’organo che lo ha adottato deve essere a sua volta adottato dall’organo competente, ossia dall’organo titolare del potere di emanazione del provvedimento annullato o revocato.
Tale assunto trova riscontro nella giurisprudenza amministrativa per la quale  “l’atto di autotutela è espressione dello stesso potere di cui è emanazione il provvedimento che ne costituisce l’oggetto e, pertanto, può essere adottato solo dall’organo titolare del potere” (cfr. Consiglio Giustizia Amministrativa Sicilia, Sezione giurisdizionale, 02.05.2000, n. 205; Con St., Sez. V, 30.11.2000, n. 6354; Cons. St., Sez. V, 20.02.2006, n. 701).
A conferma di ciò, di recente il Consiglio di Stato con la decisione n. 10/2007, in tema di potere di autotutela è intervenuto ribadendo quando già affermato, dichiarando che “il potere di autotutela, con il quale l’ordinamento attribuisce all’amministrazione di poter emendare autonomamente l’azione amministrativa dalle illegittimità commesse, spetta per definizione all’organo che ha adottato l’atto asseritamente contrario alle regole di diritto che ne disciplinano l’attività. Escludere da tale potere gli atti viziati da incompetenza, oltre a non essere sorretto da una qualche apprezzabile ragione, appare, poi, contrario al principio di buona amministrazione in quanto consentirebbe ad atti contrari all’ordinamento di poter dispiegare o perpetuare effetti che si presumono contrari all’interesse pubblico così come definito dalle norme violate”.
In caso di annullamento, l’atto perde la sua efficacia ex tunc, cioè dalla data della sua emanazione.
Al fine di assicurare la massima trasparenza ed il buon andamento dell’azione amministrativa, gli atti in materia di annullamento devono essere notificati ai soggetti interessati, secondo le norme generali dettate dall’art. 137 e ss. del c.p.c. e, relativamente alle modalità di notifica degli atti a contenuto tributario, secondo quanto previsto dall’ articolo 60 del D.P.R. n. 600 del 1973.