Il processo di integrazione ed armonizzazione economico-giuridico dei Paesi di civil law a quelli di common law costituisce una delle ragioni giustificatrici dell'introduzione nel nostro ordinamento della tecnica del project financing.

Trattasi, infatti, di un metodo di finanziamento di origine anglosassone, "recepito" dalla legislazione italiana solo a seguito della riforma della legge quadro sui lavori pubblici intervenuta con l'emanazione della L. 415 del 1998, introdotto per ridurre il grave gap infrastrutturale con gli altri Paesi, incidente profondamente sullo sviluppo economico generale del territorio senza ulteriormente appesantire il bilancio dello Stato.

Attraverso la tecnica della finanza di progetto si intende rispondere all'esigenza di finanziare progetti di rilevante importo economico che, proprio per tale natura, difficilmente potrebbero essere sostenuti in toto da un unico imprenditore e necessitano, per tanto, di essere realizzati da una pluralità di soggetti, i quali possano investire le proprie attività e le proprie risorse finanziare  nell'iniziativa con la garanzia, per il principio del ring fence, di non essere integralmente coinvolti con i propri patrimoni nell'opera.

Il problema che fin dal suo primo "apparire" ha destato tale tecnica finanziaria ha riguardato, tanto la ricerca di adeguati strumenti capaci di trasformare e "commutare" la chiara impostazione economica, propria del project financing, con le regole tipiche dell'attività dei pubblici poteri nella realizzazione delle opere di pubblico interesse, quanto la tutela e la garanzia del rispetto dei principi di trasparenza delle scelte della pubblica amministrazione al fine della funzionalizzazione al perseguimento dell'interesse pubblico dell'attività dell'amministrazione, ivi compresa quella di natura privatistica.

Se dal punto di vista economico, le caratteristiche del project financing sono facilmente individuabili e intuibili, la difficoltà a connotare giuridicamente, entro un fenomeno contrattuale tipico dell'ordinamento, tale complesso e multiforme istituto, ha suscitato l'attenzione degli operatori giuridici che, invano, hanno cercato di circoscrivere la finanza di progetto all'interno di una categoria positivistica ben determinata.

Attesa, quindi, tale impossibilità, data dall'estrema varietà dei rapporti in cui si concretizza, è ipotizzabile una distinzione dei profili propriamente civilistici che "compongono" tale istituto, individuabili nella "sommatoria fra i diversi schemi contrattuali regolanti i rapporti interprivati"  (dai contratti di fornitura, alla vendita, all'appalto, alla fidejussione, al contratto di società), dalle caratteristiche propriamente pubblicistiche regolanti gli atti di natura convenzionale o di natura provvedimentale-autoritativa disciplinanti, invece, i rapporti fra i soggetti privati e gli enti pubblici titolari di una posizione di supremazia, temperata dal frequente ricorso ai modelli consensuali anche nell'esercizio di potestà pubbliche. Trattasi di un modus procedendi che trova ormai un'espressa canonizzazione nel principio desumibile dall'articolo 11 della legge 241 del 1990 in forza del quale risulta ammessa in via generale la conclusione di accordi sostitutivi del contenuto discrezionale di atti amministrativi in applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto applicabili, con la conseguente riaffermazione della piena compatibilità fra l'esercizio della discrezionalità amministrativa finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico, da una parte e, dall'altra, la forma convenzionale e bilaterale dell'attività amministrativa

In ambito pubblicistico, il quid novi del project financing va ricercato, da un lato, nel sollevare le Amministrazioni Pubbliche dagli oneri relativi al finanziamento dell'opera da realizzare, focalizzandone l'attività sugli aspetti regolatori, e dall'altro, nell'affidare al settore privato la gestione dell'opera, incentivandone il livello di efficienza ed assicurandone la piena utilizzazione commerciale.

In particolare, fondamentale è evidenziare come il modello su cui si basa tale operazione finanziaria comporta una forte riduzione della presenza dello Stato, quale gestore di capitali fissi ed erogatore diretto di fondi, ed accentua tanto la funzione di programmatore e regolatore quanto quella di acquirente di servizi operanti in regime di concorrenza.

L'introduzione di tale tecnica, se da un lato ha come finalità quello di consentire la realizzazione di ingenti opere pubbliche che altrimenti la p.a. non potrebbe realizzare senza l'apporto dei privati, dall'altro, pone in evidenza le strutturali debolezze delle competenze e delle professionalità pubbliche nell'ideare, progettare e gestire iniziative di rilevante complessità tecnologica, tanto che lo sviluppo della finanza di progetto risulta minacciata dalla scarsa fiducia che imprese e banche nutrono nel funzionamento della Pubblica Amministrazione.

E a tal proposito, accanto alla redditività che l'opera deve essere in grado di assicurare, costituisce un elemento estremamente rilevante e, al contempo, disincentivante per il finanziatore, il rapporto tra la stabilità politica dell'Amministrazione interessata al progetto e la continuità della sua azione amministrativa.

Tanto maggiore sarà, infatti, il grado di imprevedibilità della continuità di azione delle amministrazioni, quanto più elevato sarà il rischio della mutabilità soggettiva dell'indirizzo politico-amministrativo delle singole amministrazioni.

Il collegamento funzionale esistente tra le scelte politiche, da un lato, e la realizzazione di opere pubbliche attraverso il project financing, dall'altro, dimostra et il ruolo centrale che ogni p.a. aggiudicatrice riveste nell'operazione finanziaria, et l'incompletezza di una normativa che, sebbene sia giunta alla quarta "rivisitazione" nel tentativo di introdurre regole volte ad una maggiore semplificazione delle procedure, tuttavia non prevede consistenti garanzie avverso "sopravvenienze amministrative" tali da alterare significativamente le previsioni di redditività futura dell'investimento.

Vi è da rilevare, inoltre, che tale istituto non risulta applicabile indifferentemente per la realizzazione di qualsiasi lavoro pubblico o di pubblica utilità, ma solo di quelle opere infrastrutturali capaci di generare flussi di cassa, di attrarre investimenti e convincere promotori e finanziatori nella realizzazione dell'opera.

Fondamentale appare, quindi, quella che può definirsi la "bancabilità" del progetto, intesa come concreta suscettività di attrarre finanziamenti bancari, per la determinazione della quale sarà necessario che i costi (specie quelli di costruzione) siano i più bassi possibili, insensibili ad eventuali variazioni e corredati da un efficiente sistema di controlli, e i ricavi siano fondati su previsioni attendibili, capaci di garantire con ragionevolezza il ritorno reddituale per i soggetti che partecipano in varia misura nell'operazione finanziaria.

Ed, infatti, è solo la previsione di redditività futura dell'opera che può far sorgere in capo ad una società di progetto l'intenzione di promuovere la realizzazione di un'opera pubblica, in considerazione del fatto che ad essa rimarrà soltanto la gestione dell'attività e non certo la proprietà, trasferita, dopo un certo periodo di tempo, alla mano pubblica.

In tal caso, lo schema contrattuale ammesso dalla disciplina vigente è il build, operate and transfer (BOT), il quale prevede, sostanzialmente, che il soggetto pubblico titolare dell'opera pubblica rilasci ad un soggetto privato una concessione di costruzione e gestione, in base alla quale il concessionario debba provvedere alla costruzione dell'opera, alla sua gestione per un determinato periodo di tempo, così da ammortizzare, con l'esercizio del servizio pubblico, le spese sostenute per  ottenere un'adeguata remunerazione del capitale, e a trasferirla, alla scadenza di tale periodo, al soggetto pubblico.

Tale schema ricalca, in parte, quello della concessione di costruzione e gestione di opera pubblica, già presente nell'ordinamento in seguito alla legge 24 giugno 1929, n. 1137, molto usata in tempi di ricostruzione infrastrutturale post-bellica, dalla quale si distingue, tuttavia, per "sfuggire" alle imputazioni formali attuali della finanza pubblica. La concessione, diversamente dalla finanza di progetto, comporta un indebitamento diretto del bilancio statale a causa del collegamento intimo e funzionale tra lo Stato e lo sponsor, una società a partecipazione pubblica, finanziata da un istituto bancario per il sol fatto di costituire, la società ex se, una garanzia, con conseguente spostamento del centro di gravità dal progetto da realizzare al soggetto realizzatore.

Nel project financing, invece, è unicamente la validità del progetto in sè ad essere finanziata, la sua capacità di successo e la solidità delle garanzie offerte all'amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dalle caratteristiche soggettive del promotore e delle imprese deputate all'esecuzione dei lavori, nella totale assenza di garanti legati in vario modo al sistema pubblico.

Ciò premesso, la procedura prevista dalla Merloni ter, nonostante non rechi un riferimento esplicito alla finanza di progetto ma disciplini soltanto la figura del promotore e della gara, prevede all'articolo 37 ter la fase di valutazione delle proposte, quale sub-procedimento amministrativo, volto ad accertare l'esistenza nelle offerte del requisito del "pubblico interesse".

Tale accertamento, componendosi di una proposta alla quale può seguire un'approvazione o un diniego, comporta gli effetti tipici di un provvedimento amministrativo di natura dichiarativa poiché, se positivo, legittima al prosieguo della procedura, generando in capo al promotore e agli altri offerenti una concreta possibilità di aggiudicazione del contratto.

Per converso, qualora tale fase "preistruttoria" dovesse concludersi con una valutazione negativa, a seguito del giudizio sulla fattibilità del progetto sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità della proposta, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento e del costo di gestione e manutenzione, escluderebbe ogni possibilità di prosecuzione del procedimento di project financing, con conseguente "cedimento" delle legittime aspettative ingenerate in capo alle proponenti.

All'amministrazione aggiudicatrice, la legge 415 del 1998 riserva, durante la fase di valutazione progettuale, ampi poteri discrezionali al fine di esaminare la corrispondenza delle offerte a precise finalità di pubblico interesse o alle esigenze della collettività interessata, nonché alla congruità di quell'iniziativa rispetto non soltanto all'entità del sacrificio sopportato dall'ente pubblico, ma anche alle esigenze connesse alla gestione e al finanziamento dei privati.

Sebbene la lettura dell'articolo 37 ter non consenta di operare con chiarezza una netta distinzione all'interno del momento valutativo, è fondamentale rilevare che questo si compone di una preliminare fase di valutazione propriamente tecnica, volta ad accertare il possesso dei requisiti necessari per la fattibilità dell'operazione di project financing, e di una fase successiva di valutazione altamente discrezionale della rispondenza al pubblico interesse delle proposte ritenute tecnicamente valide.

Se per la valutazione tecnica il legislatore offre e individua criteri obiettivi in qualche misura preordinati, ai quali riferirsi per determinare la serietà e l'attendibilità di un progetto, sotto il profilo dei requisiti personali, professionali ed economici, per quanto attiene la valutazione discrezionale, nel silenzio della norma, è tutto rimesso alla volontà dell'amministrazione la scelta dei progetti più idonei al soddisfacimento del pubblico interesse per il quale l'operazione finanziaria è stata proposta.

Perplessità sorgono nell'ipotesi, non infrequente, in cui dovessero essere presentate più proposte per la medesima iniziativa: sebbene l'articolo 37 ter disponga che "...le amministrazioni valutano la fattibilità delle proposte...", tuttavia non può ritenersi che tale affermazione si riferisca alla possibilità di presentazione di più proposte per il medesimo progetto.

Discussa e variamente risolta in dottrina è la vexata quaestio: se da una parte v'è chi ritiene che l'utilizzo del plurale vada collegato e riferito a proposte concernenti la realizzazione di attività differenti e che, in caso contrario, l'amministrazione avrà un ampio potere discrezionale nell'effettuare la scelta, in mancanza di criteri certi per il confronto tra le proposte concorrenti, dall'altra, si riconosce all'ente pubblico, in assenza di una disciplina specifica, la facoltà di procedere ad una valutazione comparativa delle proposte "culminante in una decisione finale, sufficientemente motivata".

In ogni caso, allorché l'iniziativa progettuale del promotore presenti profili che l'amministrazione aggiudicatrice consideri non coerenti con l'opera da realizzare e la soluzione progettuale ritenuta più idonea a soddisfare l'interesse pubblico risulti obiettivamente pregiudizievole per l'equilibrio economico-finanziario dell'iniziativa come prospettato nella proposta, sembrerebbe preclusa la strada a correttivi unilaterali della p.a., dovendosi piuttosto ritenere integrata la presenza di fattori ostativi alla realizzazione dell'opera per carenza di "pubblico interesse", piuttosto che dichiarare la medesima "più vantaggiosa...a condizione che...".

Ciò non determina, ovviamente, una preclusione assoluta del potere dell'amministrazione di imporre soluzioni progettuali, in parte diverse da quelle ipotizzate dal promotore, ma tende a circoscriverne l'ambito agli aspetti della progettazione insuscettibili di ripercuotersi sulla proposta complessiva del promotore.

La configurazione normativa del project financing, tuttavia, al fine di agevolare la collaborazione e la sinergia tra privati e Pubblica Amministrazione esce da ogni logica formalistica per "allargare le maglie" dell'ambito applicativo dell'istituto e, soprattutto, per consentire un "dialogo cooperativo" tra le parti per una più efficace ottimizzazione del risultato.

Sulla base delle brevi considerazioni che precedono, è di palmare evidenza constatare come l'istituto del project financing sia il luogo di elezione del rapporto pubblico-privato e rientri nel lungo processo di snellimento dell'azione dell'apparato amministrativo che ha comportato, nell'ultimo decennio, un incremento della funzionalità della Pubblica Amministrazione e della capacità di dialogo con il settore privato.

L'apertura al privato, infatti, costituisce per l'amministrazione pubblica uno strumento per maturare capacità, schemi operativi, flessibilità ed attitudini che saranno utilizzati nel condurre la futura azione amministrativa in vista di un adeguamento alle metodologie da esso utilizzate.

La cooperazione e il partenariato tra pubblico e privato nell'ambito del finanziamento delle opere pubbliche è, infatti, solo un tassello di una più ampia rivisitazione dei termini del rapporto che passa attraverso un maggior ricorso ai meccanismi nella scelta degli obiettivi e nei metodi per il perseguimento di questi ultimi.

Attraverso tale meccanismo si riuscirà a "condensare" in un unicum le differenti professionalità appartenenti a culture solo nominalmente antitetiche che, in un rapporto di collaborazione e non di collusione, consentiranno di realizzare, attraverso un "dialogo omotopico" benefici effetti dai quali discenderanno pesanti ripercussioni sull'organizzazione amministrativa.

La "civiltà della conversazione" rappresenta, quindi, nell'attuale sistema giuridico, più che un risultato, una sintesi che deve permeare il momento della scelta durante la ricerca di valori condivisibili a tutto tondo.

Ed infatti, già la Merloni quater, prevedendo la possibilità per i privati di partecipare e suggerire alla P.A. gli interventi da inserire nella programmazione triennale dei lavori pubblici ha, di fatto, scalfito il monopolio del pubblico potere nell'individuazione delle necessità della collettività, attenuando fortemente il suo ruolo di primus movens nello scacchiere delle opere pubbliche e consentito un'attività di interlocuzione preventiva con il mercato nella fase di definizione degli strumenti di programmazione.

 * avvocato

Febbraio 2008