Con una recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 23.01.2008 n. 166 è stata sostenuta  (e ribadita) l'illegittima del provvedimento di un ente locale con il quale è stato consentito ad un consigliere comunale l'accesso ad un atto emesso dal vicesindaco nella forma della sola visione e non anche dell'estrazione di copia, in relazione al carattere di atto asseritamente interno del provvedimento richiesto in ostensione ed alla necessità di tutelare il buon andamento degli uffici.

In particolare i Giudici di Palazzo Spada hanno accolto l'appello del ricorrente, consigliere comunale, il quale si era visto negare l'istanza di accesso sotto forma dell'estrazione di copia promossa avverso un atto del vicesindaco del proprio comune in quanto "atto interno per il buon andamento degli uffici".

Va subito rilevato che la  motivazione addotta dal responsabile del procedimento del Comune, appare generica e ingiustificata, in relazione e in considerazione a quanto previsto dall'art. 43 del TUEL  secondo il quale il diritto di accesso è attribuito ai consiglieri comunali per "tutte le notizie e le informazioni...utili all'espletamento del proprio mandato".

La giurisprudenza amministrativa già di diversi anni ha operato una distinzione tra la istanza di accesso avanzata dal cittadino titolare di una posizione giuridica differenziata da quella prodotta dal consigliere comunale, precisando che quest'ultimo non è tenuto a specificare i motivi della richiesta e che l'ambito degli atti da visionare e/o acquisire comprende sia i provvedimenti sia gli atti preparatori propedeutici a tali provvedimenti e, comunque, da questi richiamati.

La posizione giuridica di cui è titolare il consigliere comunale in sede di accesso agli atti e documenti amministrativi si contraddistingue per una propria "specialità" e trova oggi la propria disciplina positiva nell'articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

L'accessibilità agli atti in generale, e in particolare per i consiglieri, risponde in via astratta ad una funzione più informativa che partecipativa, quasi a sembrare una forma di tutela che prescinde dalla natura o dalla rilevanza dei documenti oggetto della richiesta di accesso, al punto che la giurisprudenza argomenta che "ai fini dell'accoglimento di una istanza di accesso ai documenti amministrativi non occorre che la situazione soggettiva fatta valere debba necessariamente assimilarsi a quella dell'interesse legittimo o del diritto soggettivo", ma è esperibile almeno in presenza di elementi che evidenziano "una posizione meritevole di protezione da parte dell'ordinamento, rispetto alla quale l'ostensione del documento si dimostra utile a realizzarne la cura ovvero, più specificamente, a predisporne, se necessario, la difesa", per giungere ad affermare in tono ieratico che "il diritto di accesso ai documenti amministrativi ha natura autonoma rispetto alla posizione giuridica posta a base della relativa istanza e sussiste anche quando l'istanza stessa sia preordinata all'utilizzazione degli atti in un giudizio nel quale sussistono poteri istruttori del giudice".
Se quindi il diritto di accesso risponde ad una funzione costituzionale di imparzialità e buon andamento della p.a. nell'ambito dei nuovi rapporti tra potere pubblico e privato cittadino, come si colloca il diritto di accesso dei consiglieri comunali delineato dall'articolo 43, del D. Lgs. n. 267/2000 che viene annoverato in relazione a "tutte le notizie e le informazioni... utili all'espletamento del proprio mandato", con una interpretazione estensiva e non esaustiva del diritto stesso, al punto da ricomprendere nella fattispecie puntata anche l'eventuale elaborazione dei dati e delle informazioni in loro possesso qualora tali "notizie" e "informazioni" non si possano reperire in un unico documento, dovendo la pubblica amministrazione intestata procedere con un'attività istruttoria che viene negata tassativamente dalla legge se rivendicata dal privato.

L'ambito di applicazione del diritto di accesso comprende sia l'attività amministrativa prodotta dal Consiglio comunale sia la intera azione amministrativa espletata dall'ente locale  poichè la ratio della funzione svolta dal consigliere è tale da permettergli di conoscere sia i provvedimenti adottati dal proprio organo consigliare sia gli atti propedeutici a tali provvedimenti, in considerazione della  conseguente osservanza del segreto professionale cui l'amministratore locale è tenuto a rispettare.

A differenza di quanto previsto dalla legge gererale sul procedimento amministrativo, le istanze di accesso dei consiglieri non necessitano dell'indicazione dell'interesse alla base della domanda: il consigliere non è tenuto a tale adempimento poichè, altrimenti, l'ente destinatario dell' istanza di accesso, limitandolo o negandolo, avrebbe il potere di porre un veto sull'accertamento del proprio operato: in tal caso  si evita che l'Ente possa sindacare il rapporto tra la richiesta di accesso e l'esercizio del mandato e opinando diversamente, gli organi dell'amministrazione sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'ambito del controllo sul proprio operato

E' fondamentale evidenziare che la situazione giuridica soggettiva propria del consigliere non è funzionale alla tutela di interessi individuali e personali, ma alla tutela "dell'interesse pubblico connesso al mandato conferito".

L'esercizio di tale diritto trova ad esso corrispondente un dovere in capo alla amministrazione locale che deve impegnarsi affinchè l'istante possa esercitare nel migliore dei modi le sue prerogative.  

Dopo questa seppur generale ricostruzione, necessaria al fine di comprendere al meglio la portata della decisione del Supremo Collegio, va sottolineato che l'esercizio del diritto di accesso estendendosi a tutti gli atti e le informazioni ritenute utili ai fini dell'espletamento del mandato consiliare non può essere limitato in quanto trattasi di un atto interno (e per giunta del vicesindaco di un Comune) determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione, che è quella di verificare che il sindaco e la giunta municipale esercitino correttamente la loro funzione.

Va, infine, rammentato che il diritto di informazione-partecipazione garantito attraverso l'accesso da parte degli amministratori locali  può essere esercitato anche avverso atti e documenti relativi a procedimenti ormai conclusi o risalenti ad epoche remote, non potendo revocarsi in dubbio che sovente i consiglieri comunali possano avvertire l'esigenza di conoscere approfonditamente pregresse vicende gestionali dell'ente locale nel quale ricoprono tale carica.

* avvocato