La decisione n.6014 del 16 settembre 2004 della V sezione del Consiglio di Stato interviene su un capo della legge n.241 del 7 agosto 1990, il terzo, dedicato alla partecipazione al procedimento amministrativo  nel quale si è a lungo dibattuto in ordine all'estensione del concetto stesso di partecipazione dei privati.

In particolare, il dibattito ha riguardato l'individuazione delle eccezioni ai principi della comunicazione di avvio del procedimento, alla facoltà di intervento mediante la proposizione di memorie e documenti, al diritto di accesso agli atti.

L'art.13 c.1 della legge 241, infatti, stabilisce espressamente che: "Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione per  i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano le disposizioni".

La norma, perciò, lungi dall'esonerare completamente questa categoria di atti amministrativi, in particolare quelli di pianificazione urbanistica, dalle garanzie dei principi di trasparenza, efficacia ed economicità del procedimento amministrativo, al contrario li circonda di vincoli più rigidi, in quanto rinvia alle forme tipiche previste da questa particolare species di atti amministrativi.

La recente pronuncia del massimo organo di giustizia amministrativa prende in considerazione, appunto, il rapporto ed il contemperamento fra l'art.7 (obbligo di comunicazione di avvio del procedimento) e l'art.13 della legge 241 (casi di esclusione dal suddetto obbligo) nel campo degli atti di pianificazione urbanistica.

I giudici, va presto detto, si premurano di assicurare che, al riguardo, l'obbligo imposto al Comune di inviare la comunicazione di avvio del procedimento non è escluso ma, al contrario, è rafforzato dal rinvio per relationem che la stessa legge 241 opera in favore della legislazione speciale e di settore.

Trova quindi applicazione il brocardo latino "lex specialis derogat lege generale" utilizzato per dirimere il conflitto fra fonti del diritto.

L'ambito della pianificazione urbanistica  è, per così dire, un settore escluso dall'applicazione dell'art.7 della legge 241/90 perché, al suo interno, conosce forme e moduli aventi la medesima finalità ma articolazioni molto più vincolanti.

La parabola normativa in materia ha avuto un'importante sviluppo con il Dpr n.327 dell'8 giugno 2001 ("Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari  in materia di espropriazione per pubblica utilità") il cui art.11 dispone l'applicazione dei principi di cui agli artt.7 e seguenti della legge 241 ogni qualvolta uno strumento urbanistico disponga un vincolo preordinato all'esproprio.

Infatti, in siffatte ipotesi, i soggetti proprietari di suoli incisi dal vincolo dovranno ricevere dal Comune una comunicazione di avvio del procedimento almeno venti giorni prima della deliberazione con la quale il Consiglio Comunale adotta la variante al Piano Regolatore Generale per la realizzazione di un'opera pubblica.

Ma senza addentrarci nell'approfondimento della tematica dell'espropriazione pur connessa a quella presa in esame dalla decisione n.6014 del Consiglio di Stato, è opportuno tornare ai rapporti fra pianificazione urbanistica e partecipazione dei soggetti interessati.

A tal fine va fatto un distinguo fra la partecipazione in favore degli enti pubblici coinvolti e la partecipazione in favore dei soggetti privati potenzialmente interessati.

Per quanto concerne la prima tipologia partecipativa, si richiama la fondamentale sentenza n.1010 del 3 novembre 1988 con la quale la Corte Costituzionale ha sancito che la garanzia costituzionale del riconoscimento delle autonomie locali di cui all'articolo 5 Cost. non subisce un vulnus tutte le volte che il procedimento teso all'adozione, prima, ed all'approvazione, poi, degli strumenti urbanistici si svolga in modo tale da assicurare "......una sostanziale partecipazione allo stesso degli enti il cui assetto territoriale è determinato dagli strumenti in questione...".

Secondo la Consulta, vieppiù, è assegnata alla discrezionalità del legislatore (statale e regionale) la formulazione delle modalità in cui deve avvenire il coinvolgimento.

Per quanto attiene la partecipazione dei soggetti privati, invece, essa può a sua volta diversificarsi a seconda che venga svolta in funzione di tutela della propria sfera giuridica (mediante la formulazione di opposizioni) o in funzione collaborativa nei confronti della Pubblica Amministrazione procedente (mediante la formulazione di osservazioni).

Anche qui è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n.13 del 2 marzo 1962 rilevando che "....quando il legislatore dispone che si apportino limitazioni a diritti dei cittadini, la regola che il legislatore normalmente segue è quella di enunciare ipotesi astratte, predisponendo un procedimento amministrativo attraverso il quale gli organi competenti provvedono ad imporre concretamente tali limiti, dopo aver fatto gli opportuni accertamenti, con la collaborazione, ove occorra, di altri organi pubblici e dopo aver messo i privati interessati in condizione di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse sia a titolo di collaborazione nell'interesse pubblico....".

Gli articoli 8 e seguenti della legge urbanistica fondamentale, la n.1150 del 1942, offrono, allora, tutte le garanzie partecipative in favore dei soggetti privati interessati, richieste dalla Consulta.

Infatti, l'iter di formazione del Piano Regolatore Generale si snoda secondo la seguente scansione procedimentale: elaborazione del Prg, deliberazione del Consiglio Comunale di adozione del Prg, pubblicazione del Prg e deposito della documentazione, presentazione di opposizioni ed osservazioni, deliberazione consiliare di esame delle eventuali opposizioni ed osservazioni, invio del Prg alla Regione, approvazione del Prg da parte della Regione con possibilità di modifiche, rinvio del Prg al Comune, pubblicazione dell'atto di approvazione regionale sul Bollettino Ufficiale della regione.

La stessa normativa regionale segue il medesimo schema.

Si prenda, ad esempio, il procedimento descritto dalla legge n.20 del 27 luglio 2001 della Regione Puglia ("Norme generali di governo  ed uso del territorio") che sia per la formazione del Piano Urbanistico generale e per le sue varianti sia per la formazione dei Piani Urbanistici Esecutivi riconoscono al privato ampie possibilità di partecipazione ai relativi procedimenti amministrativi (artt.11 e 16).

Le osservazioni e le opposizioni costituiscono la fase più importante della partecipazione del privato in sede di formazione degli strumenti urbanistici e delle loro varianti, come nel caso deciso dal Consiglio di Stato- V sezione.

Rispetto ad esse, però, l'obbligo incombente in capo al Comune è soltanto quello di esaminarle ma non di addurre, in fase di controdeduzione, motivazioni particolarmente circostanziate.

Giova richiamare, ex multis, la sentenza n.74 della 4^ sezione del Consiglio di Stato del 21 gennaio 1993, espressiva di un orientamento giurisprudenziale consolidato sul punto.

"....Le osservazioni presentate dai privati al Prg non costituiscono rimedi giuridici ma un semplice apporto collaborativi dato da cittadini alla formazione del Piano; pertanto il rigetto di tali osservazioni non richiede una specifica motivazione essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del Piano...".

E' di tutta evidenza, ad ogni modo, che la suddetta garanzia partecipativa offerta dalla legislazione speciale in favore dei soggetti privati è ben più pregnante rispetto a quella generica apprestata dall'art.7 della legge 241/90 per il procedimento amministrativo in generale.

Si può perciò tranquillamente affermare, come vedremo per la vicenda che ci riguarda, che l'adozione di una variante al Prg non necessita preliminarmente della comunicazione di avvio del procedimento ai sensi del suddetto art.7.

In un altro caso analogo, la 4^ Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n.3041 del 31 maggio 2003, è stata ancora più chiara.

".....Deve escludersi che l'art.7 della legge n.241 del 1990, che impone di dare notizia dell'avvio del procedimento ai soggetti interessati, si applicabile in relazione ad una delibera di adozione di uno strumento urbanistico generale o di una sua variante.....Il procedimento di varìante ad un Piano Regolatore non è assoggettato all'obbligo di avviso del procedimento, essendo regolato dalle norme speciali che lo riguardano .....Nè può dirsi che nella specie sia assente ogni altra previsionedi partecipazione procedimentale da parte della normativa settoriale, circostanza che legittimerebbe l'applicabilità dell'art.7 della legge n.241.....Infatti sia nella previsione normativa che nella realtà procedimentale, la partecipazione procedimentale è assicurata...." (ma sul punto si veda in senso contrario  Tar Lombardia- Milano, sent. N.858 del 09.02.2001).

LA VICENDA.

Il caso oggetto della controversia vedeva opposti il Comune di Pisa e due proprietari di suoli destinati originariamente dal Prg ad aree per servizi scolastici.

A causa della decadenza del vincolo urbanistico per decorrenza del termine quinquennale, il Comune aveva proceduto, secondo la previsione legislativa e mediante la variante allo strumento urbanistico generale, a mutare il vincolo urbanistico conformativo da "area per servizi scolastici" ad "area per servizi sanitari".

Tanto, in sede di approvazione del progetto di realizzazione di un'opera pubblica e di contestuale dichiarazione di pubblica utilità ai sensi e per gli effetti dell'art.1 c.5 della L.1/78 e secondo la procedura prevista dall'art.6 della L.167/62, cioè deposito del Piano nella Segreteria comunale, notizia al pubblico mediante apposito avviso affisso all'albo comunale, osservazioni e controdeduzioni degli interessati.

I due proprietari, fra i vari motivi di ricorso, si dolevano proprio della violazione dell'art.7 della L.241/90 per il fatto che il procedimento di variante al Prg avviato dal Comune non era stato preceduto dalla comunicazione in loro favore di avvio del procedimento amministrativo.

Il Consiglio di Stato, nel respingere il ricorso dei proprietari, ha definitivamente ritenuto rispettosa della legge la condotta posta in essere dal Comune, in quanto osservante delle garanzie partecipative che non sono quelle rivenienti dalla legge 241/90 bensì dalle disposizioni speciali della normativa di settore.

Significativo il passo della pronuncia giurisdizionale in cui si osserva che ".....attraverso la partecipazione al procedimento urbanistico, eventuali osservazioni potevano inerire il contenuto della variante......una volta assicurate le garanzie di partecipazione previste dalla normativa speciale, veniva meno l'esigenza di osservare, altresì, la disposizione generale di cui all'art.7 della L.241/90....".

In sostanza la ratio della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ai soggetti interessati sta nel permettere agli stessi di sollevare, tramite le osservazioni e le opposizioni, i possibili interessi che entrano in gioco ed in rapporti con l'esercizio dell'attività amministrativa.

Tanto, al fine di indirizzare correttamente la scelta discrezionale della P.A. che si forma al termine del procedimento amministrativo, che altro non è se non il luogo in cui avviene la comparazione e la ponderazione degli interessi, pubblici e privati, coinvolti.

Questa composizione ed emersione di tutti gli interessi, cui si perviene tramite i vari istituti della partecipazione del privato al procedimento amministrativo, negli atti di pianificazione urbanistica è assicurata ben più che con la semplice comunicazione da parte della P.A. di avvio del procedimento,  che risulta poca cosa rispetto alle garanzie partecipative offerte all'interessato dalle opposizioni e dalle osservazioni.

LE OSSERVAZIONI

Non ha perciò senso continuare a discutere della possibilità di pretendere l'applicazione dell'art.7 della L.241/90 agli atti di programmazione urbanistica, semplicemente perché i connessi procedimenti amministrativi contengono già sufficienti e più ampi margini di tutela per gli interessati.

La decisione della 5^ sezione del Consiglio di Stato è perciò rassicurante circa la disponibilità di strumenti di difesa in favore del privato che si ritenga leso da atti di pianificazione urbanistica della P.A.

Il ragionamento sinora condotto non è alieno da risvolti pratici sul piano della tutela giurisdizionale azionabile dal privato sia nel caso in cui non sia stato messo in condizione di formulare le osservazioni e/o le opposizioni in sede di formazione degli strumenti urbanistici, generali ed attuativi, sia nel caso in cui le abbia formulate ma il Comune le abbia ingiustificatamente disattese.

In entrambi i casi, va detto, sarà stato violato il principio del giusto procedimento, criterio informatore generale del modus operandi della P.A., dettato dalla legge 241/90.

Nel primo caso, però, l'interessato potrà eccepire il vizio della violazione di legge , atteso il mancato rispetto di specifiche disposizioni di legge (statale o regionale) che avrebbero dovuto imporre alla P.A. di consentire ai soggetti interessati  la formulazione delle opposizioni/osservazioni (per es. mancata pubblicazione del Piano, ecc.).

Nel secondo caso, invece, il privato potrà, ma non senza qualche difficoltà sul piano probatorio, eccepire il vizio dell'eccesso di potere, adducendo il fatto che la P.A., in fase di controdeduzione dei rilievi ricevuti, non ne ha adeguatamente motivato il rigetto.

Ma le possibilità di accoglimento di tale eccezione in sede giurisdizionale non saranno oggettivamente ampie, in quanto, per ciò che si è sinora detto, il rigetto delle opposizioni e/o osservazioni è basato su un alto tasso di discrezionalità, essendo sufficiente per il Comune sostenere che le stesse confliggono o quanto meno non giovano al perseguimento dell'interesse pubblico che è sotteso all'atto di pianificazione urbanistica.

* Avvocato, dirigente SUAP Comune di Corato