“Il provvedimento di aggiudicazione non può essere assimilato all'atto civilistico rappresentato dal contratto e difatti il d. lgs. 163/2006 espressamente esclude tale equivalenza ribadendo implicitamente che il contratto costituisce il crinale che separa la giurisdizione ordinaria da quella amministrativa, sicché la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici di lavori comprende tutti gli atti connessi con la fase immediatamente anteriore a quella della stipula del contratto, ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell'aggiudicazione definitiva dell'appalto, quali quelli collegati, ad esempio, alla prestazione della garanzia fideiussoria, alla ricezione della consegna dei lavori in via d'urgenza, alla stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge”. (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 22 marzo 2007, n. 00279)

L’ azione della P.A. può esplicarsi sia nelle forme previste da diritto pubblico che in quelle comuni previste dal diritto privato.
Gli enti pubblici, infatti, godono della capacità giuridica di diritto privato per cui, nei limiti previsti dalla legge, possono utilizzare al pari dei soggetti privati lo strumento del contratto.
Si precisa però che la P.A. può agire utilizzando gli strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche ( per es. un P.A. che cura interessi ambientali non può acquistare un macchinario che non ha alcuna utilità per compiti svolti dall’ente).
L’attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato ma è altresì sottoposta a regole di diritto amministrativo.
Infatti, possiamo distinguere due fasi in cui si svolge il rapporto contrattuale:la prima anteriore e la seconda successiva alla stipulazione.
Nella prima che abbraccia la deliberazione di addivenire al contratto, la scelta del sistema per la individuazione del contraente, la formazione del prezzo, l’esperimento della relativa gara, la predisposizione delle clausole contrattuali, l’approvazione del contratto, domina il diritto pubblico.
Nella seconda, invece, relativa all’esecuzione del contratto, domina il diritto privato.
Quanto alla natura giuridica, va sottolineato che, indipendentemente dal fatto che nel rapporto fra privato contraente e P.A. intervengono norme di diritto pubblico, i contratti in cui è parte la P.A. possono qualificarsi di diritto privato.
L’interesse pubblico si rivela però fondamentale sul piano del procedimento che segna la formazione della volontà dell’amministrazione: l’espressione evidenza pubblica descrive, infatti, il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione ed è caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare l’intenzione di contrarre, la scelta della controparte e la formazione del consenso(1).
La distinzione in precedenza delineata tra le due fasi in cui si svolge il rapporto contrattuale riverbera i suoi effetti anche sul piano processuale .
Degna di nota in tal senso è la pronuncia del Tar Campania- Salerno del 22/03/2007 n. 279 che chiarisce come il contratto costituisca il crinale che separa la giurisdizione ordinaria da quella amministrativa.
Difatti, secondo i giudici campani, la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di appalti pubblici di lavori comprende tutti gli atti connessi con la fase immediatamente anteriore a quella della stipula del contratto, ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell'aggiudicazione definitiva dell'appalto, quali quelli collegati, ad esempio, alla prestazione della garanzia fidejussoria, alla ricezione della consegna dei lavori in via d'urgenza, alla stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge (T.A.R. Lazio, sez. III, 27 ottobre 2005, n. 9941). Invece, le controversie che insorgano dopo la stipulazione del contratto vertono propriamente su questioni di diritto soggettivo (TAR Latina, 12.3.2005, n. 307; TAR Basilicata, 19.2.2005, n. 98; Cass. Civ. SS.UU. 18.10.2005, n. 20116).
In particolare si sostiene che siano conoscibili dal G.O. le controversie sugli atti con i quali l'Amministrazione, dopo la stipula del contratto, provvede unilateralmente alla rescissione o risoluzione del contratto, attesa l'incidenza di una siffatta misura negoziale, che viene assunta "iure privatorum", su posizioni di diritto soggettivo, che non degradano ad interesse legittimo per il fatto che l'atto di rescissione o risoluzione riveste la forma dell'atto amministrativo (Cass. Civ. SS.UU., 27.4.2005, n. 8701; n. 20116/2005 citata; 31.3.2005, n. 6743; C.S., sez. VI, Ord. Caut. 29.4.2005, n. 2092; TAR Campania, NA, sez.I, 18.7.2005, n. 9918). T.A.R. Abruzzo, L'Aquila - 24 maggio 2006, n. 372. Non così invece per quanto attiene alla fase che conduce al provvedimento di aggiudicazione, atteso che tale atto, ancorché sia collocato all'interno del procedimento (civilistico) preordinato alla conclusione del contratto, ha natura amministrativa per quanto concerne l'individuazione del contraente, contenendo, in primo luogo, un atto (amministrativo) di accertamento (costitutivo) e solo in secondo luogo, quasi sempre, anche la manifestazione di volontà (negoziale) della P.A. in ordine al contratto da stipulare.
La aggiudicazione assume così una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell'esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all'aggiudicazione, qualificabile come di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del G.A. (Consiglio Stato, sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368).
Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici campani, conclusivamente, la controversia attiene esclusivamente alla fase anteriore alla conclusione del contratto, con sussistenza della giurisdizione del G.A. in materia , anche se ha avuto luogo la consegna dei lavori, atteso che questa non esclude, ma anzi presuppone la successiva stipula del contratto con la definitiva consacrazione delle rispettive posizioni obbligatorie.

(1) E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2007, 569 e ss.

* avvocato