Il  TAR Piemonte con la sentenza  n. 2218 del 22 maggio 2007, in merito ad una procedura per l`affidamento di un appalto di servizi sanitari, ha statuito che in una gara d`appalto l`istituto dell`avvalimento e` utilizzabile anche se non viene  richiamato nel bando di gara e l`impresa che presta i requisiti non deve possedere
I requisiti minimi per l’ammissione alla gara.
Il problema nasceva in relazione all`esclusione di una societa` che per provare i requisiti minimi di fatturato e dei servizi svolti nell`ultimo triennio, aveva dichiarato di volersi avvalere del requisito relativo al fatturato ed ai servizi prestati nell`ultimo triennio, appartenenti ad altro soggetto, allegando una dichiarazione con cui il legale rappresentante si impegnava a mettere a disposizione della societa` i requisiti necessari per la partecipazione alla gara.
L`esclusione era motivata dal fatto che i requisiti dichiarati afferivano ad un soggetto diverso dal partecipante; inoltre tale soggetto terzo non aveva dimostrato
di possedere i requisiti minimi soggettivi richiesti dal bando.
I giudici accogliendo il ricorso del concorrente hanno avuto modo di richiamare alcuni principi in materia di avvilimento.
L’'avvalimento è un istituto giuridico di derivazione comunitaria recentemente introdotto nel nostro ordinamento. Attiene  al settore degli appalti pubblici (lavori, forniture e servizi) ed è disciplinato dagli artt. 49 e 50 D.Lgs. 163/2006 “Codice dei Contratti pubblici”.
Sotto il profilo sostanziale, si possono classificare due tipologie di avvalimento:operativo, riguardante le procedura di gara e di requisiti, riguardante la qualificazione SOA.
Tramite tale istituto, un operatore economico che partecipa ad una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico per il quale è richiesto il possesso di determinati requisiti (economico-finanziari o tecnico-organizzativi), può dichiarare di avvalersi dei requisiti di un'altro operatore economico.
Tale tipo di avvalimento vale solo per la gara in oggetto e, in caso di aggiudicazione, ha valore per tutto il corso dell'appalto.
L'Impresa che "offre" i propri requisiti,  detta ausiliaria, resta estranea sia alla gara che al successivo contratto, ma deve formalmente impegnarsi sia nei confronti dell'impresa validata che nei confronti della pubblica amministrazione appaltante a mettere a disposizione della prima, per tutta la durata dell'appalto, tutte le risorse di cui questa risulta carente.
Ovviamente restano fermi i requisiti di ordine generale ex art. 38 Codice dei contratti pubblici , che devono essere posseduti da entrambe.
Orbene alla luce di quanto sopra i giudici del TAR Piemonte hanno evidenziato che la giurisprudenza comunitaria, già prima delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, aveva «enunciato quello che sinteticamente viene designato come principio dell`avvalimento, dichiarando che la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50 CEE sui servizi, e in particolare gli articoli 31 e 32, va interpretata nel senso che consente ad un concorrente, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d`appalto ai fini dell`aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacita` di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all`esecuzione dell`appalto».
E solo il soggetto che partecipa alla gara avvalendosi dei requisiti di un terzo che
è l’unico concorrente e probabilmente l’unico contraente.
I giudici, infine, dopo avere citato la sentenza del Consiglio di Stato n. 5194 del 28 settembre 2005 per affermare la portata generale dell`istituto dell`avvalimento,
statuiscono che " l`assenza nel bando di gara di una disposizione che ammette l`utilizzazione di requisiti finanziari di terzi e` irrilevante, poiche` il fondamento comunitario del principio in parola e la sua estensione generale impone l’integrazione ex lege del bando stesso”.
Per cui, se nel bando non vengono richiamate le norme del Codice dei contratti sull`avvalimento (articoli 49, 50), cio` non impedisce ai concorrenti di utilizzarlo e di partecipare alla procedura di gara  facendosi prestare i requisiti di altri soggetti
che li mettono a loro disposizione.

* avvocato, dottore di ricerca Università del Salento