PREMESSA

L’analisi delle deroghe ammesse dall’ordinamento alla disciplina in materia di contratti della P.A., involge necessariamente una ricognizione dell’attuale assetto normativo e dell’evoluzione giurisprudenziale in materia, al fine di verificare quale sia la ratio legis che sorregge le singole deroghe a fronte dell’attuale orientamento restrittivo del legislatore, così come si evince, da un lato, dall’estensione in modo consistente – con un notevole abbassamento della soglia comunitaria – dell’applicazione della disciplina comunitaria di matrice europea “per ragioni di trasparenza e concorrenza”, (cfr. art.24 l. n.289/2002), dall’altro, dalla volontà di rivalorizzare le professionalità interne in materia di affidamenti di incarichi professionali, nell’intento generalizzato di contenere la spesa pubblica.

1. L’AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA DI BENI E SERVIZI ALLE COOPERATIVE SOCIALI DI TIPO. Art. 5 DELLA L. n.381/91. LO STRUMENTO DELLA CONVENZIONE. LA DEROGA NEGLI AFFIDAMENTI.

La cooperativa sociale d’inserimento lavorativo di cui all’art., co.1, lett. B) della L. n.381/91 è una peculiare tipologia d’impresa che ha lo scopo di realizzare la piena integrazione delle persone in difficoltà mediante “lo svolgimento d’attività diverse – agricole, industriali o di servizi – finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.

Lo sviluppo delle cooperative sociali d’inserimento lavorativo è stato favorito da una serie di vantaggi previsti da varie di fonti normative (l.381/91, D.L.vo n.460/97, l. n.68/99) e pattizie (salario d’ingresso ex art. 2 CCNL delle cooperative sociali) nonché dallo stesso inquadramento legislativo operato dalla legge n.381/91.

La funzione fondamentale della cooperativa sociale di tipo B può essere ravvisata nella capacità della stessa di dare una risposta permanente alla necessità lavorativa della persona svantaggiata, nell’ottica di una loro ricollocazione sul mercato del lavoro ordinario a conclusione di un percorso lavorativo e di crescita personale.

La caratterizzazione pubblicistica dello scopo perseguito dalle cooperative sociali, ne fa un tertium genus rispetto agli enti pubblici e all’imprese ordinarie e si caratterizza per un accentuato carattere solidaristico – evidenziato dalla stessa l. n.381/91(“persegue l’interesse generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini) – nonché per “l’intreccio singolare tra finalità pubbliche generali e strumentazione imprenditoriale”. [1]

Appare evidente, infatti, che il recupero o l’avviamento al lavoro di soggetti che si trovino in precarietà fisica, psichica e sociale rientra senza alcun dubbio tra le esigenze pubbliche perseguite istituzionalmente da autorità amministrative che, in virtù della l. n.381/91 possono essere soddisfatte anche a livello privati da enti con struttura democratica senza fine di lucro e dotati di una particolare specializzazione del settore.

Tale possibilità di ricorrere ad imprese sociali per soddisfare le su menzionate finalità pubblicistiche senza significativi costi economici sta alla base della disposizione di cui all’art.5 della l. n.381/91 ai sensi della quale, gli enti pubblici possono stipulare convenzioni con le cooperative sociali d’inserimento lavorativo iscritte all’albo regionale o al registro delle cooperative di Trento e Bolzano, sezione “cooperative sociali”, “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della Pubblica Amministrazione”(comma1) per importi inferiori alla soglie comunitarie.

Preliminarmente occorre chiarire il perché del termine “convenzione” al posto di quello di “contratto”.

Si è osservato n dottrina [2] che la convenzione può essere definita come un atto complesso nell’ambito degli accordi tra la Pubblica amministrazione (in particolare gli enti locali) e privati imprenditori, che contiene o può contenere uno o più contratti o uno o più provvedimenti amministrativi. E’ una sorta d’involucro “contenente tutti gli elementi di una serie di atti (negoziali e/o provvedimentali) con i quali l’amministrazione pubblica regola complessivamente con un privato il soddisfacimento integrale di un proprio interesse pubblico”.

In tale prospettiva si è affermato in giurisprudenza che l’interpretazione sistematica dell’art.5 “chiaramente pone in risalto l’obiettivo del legislatore di incoraggiare il fenomeno cooperativistico in questo specifico intervento di utilità sociale, come aggregazione spontanea di risorse umane ed economiche con evidenti spinte solidaristiche: a tale scopo, quindi, ha previsto un peculiare regime, consentendo, tra l’altro, che gli enti pubblici possano affidare a queste cooperative sociali la fornitura di alcuni beni e servizi, privilegiando l’esigenza di creare opportunità di lavoro, e cioè proficui vincoli di reinserimento sociale, per persone appartenenti a categorie svantaggiate rispetto a criteri della massima partecipazione alle procedure di scelta del contraente e del maggior vantaggio economico nell’individuazione del prezzo del servizio o della fornitura; regole, quest’ultime che – invece – in via ordinaria l’amministrazione è tenuta a seguire al fine di evitare sia l’illegittimità degli atti adottati sia la responsabilità per l’eventuale maggior onere finanziario sopportato dall’erario”.

La disciplina normativa della cooperativa sociale, ponendo l’accento sulle finalità pubblicistiche dalle stesse svolte, mira sostanzialmente a differenziare questo tipo di società rispetto alle cooperative ordinarie e alle altre tipologie societarie, legittimando una posizione privilegiata delle stesse.

Tre sono i presupposti perché possa stipularsi una convenzione:

- la particolare natura dei soggetti contraenti (non solo enti pubblici istituzionali, ma anche quelli economici e le società di capitali a partecipazione pubblica);

- una domanda di convenzionamento presentata dalla cooperativa;

- l’accertamento che le attività oggetto della convenzione creino effettivamente opportunità lavorative per i soggetti svantaggiati;

I soggetti beneficiari nelle convenzioni di inserimento lavorativo sono esclusivamente le cooperative sociali di cui all’art.1 comma 1, lett. b) della l. n.381/91 nonché analoghi organismi aventi sede negli altri stati membri della Comunità Europea, con espressa esclusione delle cooperative sociali “socio sanitarie ed educative (art., comma 1 lett. a) l. cit.)e di ogni altra impresa prevista dall’ordinamento giuridico.

Nel silenzio della legge, si ritiene che le convenzioni de quibus possano essere stipulate anche da consorzi di cooperative sociali, a condizione che le attività convenzionate siano svolte esclusivamente da cooperative sociali di inserimento lavorativo. [3]

Le cooperative sociali e i loro consorzi, per poter beneficiare delle convenzioni suddette devono essere iscritte all’Albo Regionale, ai sensi del comma 2 dell’art.5, il quale aggiunge che gli organismi aventi sede nella comunità Europea devono essere in possesso di requisiti equivalenti a quelli richiesti per l’iscrizione all’Albo e risultare iscritti nelle apposite liste regionali “ovvero dare dimostrazione con idonea documentazione del possesso dei requisiti stessi”.

L’art.9 della l. n.381/91 delega alle Regioni l’istituzione dell’Albo e l’adozione di convenzioni – tipo per i rapporti con le cooperative sociali e le amministrazioni pubbliche che operino nell’ambito della Regione.

Come già indicato il secondo presupposto perché possa stipularsi una convenzione consiste in una specifica domanda di convenzionamento presentata dalla cooperativa sociale alla P.A.. E’ da escludersi l’insorgenza di un obbligo in capo all’ente pubblico alla stipulazione della convenzione, come si evince dalla stessa formulazione letterale della norma (“Gli enti pubblici….possono”), trattandosi di una semplice facoltà; ciò nonostante si ritiene in dottrina che l’ente pubblico sia tenuto a giustificare il non esercizio della facoltà che soddisfa l’interesse pubblico.

Difficoltà possono presentarsi allorché una pluralità di cooperative sociali, operanti sullo stesso territorio e svolgenti la stessa attività, presentino domanda di convenzionamento alla stessa amministrazione.

In quest’ipotesi, si ritiene possibile procedere ad una comparazione delle offerte, che tenga presente non solo il prezzo proposto, ma anche di una serie di altri elementi correlati con l’oggetto della convenzione, il quale - giova rammentarlo – è duplice e consiste in una prestazione e nell’inserimento di persone svantaggiate.

In tale prospettiva il T.A.R. Calabria in una recente sentenza ha affermato che “se le amministrazioni pubbliche hanno per legge la possibilità di affidare direttamente, mediante convenzione, appalti di forniture di beni e servizi alle cooperative sociali costituite allo scopo di consentire l’inserimento nel mondo del lavoro di soggetti svantaggiati, a maggior ragione, possono pervenire a tale affidamento mediante procedura di gara riservata alle cooperative della specie, senza, ovviamente, che possa lamentarsi la violazione del principio di massima partecipazione alle gare o che sia necessaria alcuna particolare motivazione di siffatta scelta”.

Le convenzioni, infine, devono creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’art.4 co.1 della l. cit.

Si considerano tali: gli invalidi fisici, psichici e sensoriali con più del 45% di invalidità, gli ex degenti di istituto psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazione di difficoltà, i condannati alle misure alternative alla detenzione, i carcerati (cfr. L.193/00) e i soggetti che potranno essere indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Dette persone, compatibilmente con il loro stato soggettivo, devono essere socie della cooperativa.

L’obiettivo c.d. “sociale” della cooperativa, che si affianca all’obiettivo economico e costituisce la ratio del favor legislativo, consiste nell’avviamento al lavoro di soggetti svantaggiati, che sono in tal modo inseriti a tutti gli effetti nel mondo del lavoro.

Detto inserimento si ritiene debba svolgersi con le modalità del rapporto di lavoro subordinato se la cooperativa intende beneficiare del regime promozionale di cui agli artt. 4, comma 3 e 5.

Quanto al terzo presupposto, ovvero l’impegno a realizzare l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate, ciò può essere previsto con tre modalità : a) mediante l’indicazione nella convenzione di un numero determinato di inserimenti; b) correlando l’inserimento ad uno standard di fatturato; c) senza alcun impegno precostituito, considerando che la nuova commessa di lavoro comportando l’assunzione di nuovi lavoratori per eseguirla, dovrebbe determinare automaticamente l’avvio al lavoro di nuovi svantaggiati, atteso che la cooperativa ha l’obbligo di inserire nella propria compagine lavorativa almeno il 30% di questi soggetti, pena la revoca della convenzione.

In ordine all’individuazione delle persone svantaggiate da inserire al lavoro in seguito alla stipula della convenzione è buona prassi che la scelta avvenga di comune accordo tra ente pubblico e cooperativa sociale, consentendo in tal odo un intervento congiunto nella predisposizione del progetto personalizzato di inserimento lavorativo e, sulla valutazione iniziale ed in itinere del soggetto. Tale valutazione deve, infatti, permette un giudizio sull’effettiva possibilità del soggetto prescelto di concludere positivamente il percorso onde evitare eventuali contraccolpi personali sullo stesso soggetto da attese non rispondenti alla realtà (ad es. dimissioni dal lavoro), ma anche di compromettere l’identità imprenditoriale della cooperativa con lo svolgimento di funzioni improprie di tipo assistenziale.

A tal riguardo un utile strumento è il tirocinio di orientamento ex l. n.196/97, svolto prima dell’assunzione, che permette alla cooperativa di farsi un idea chiara sulle capacità lavorative del soggetto proposto. Al termine del tirocinio, la cooperativa può proporre al soggetto l’assunzione con un progetto personalizzato che, nel caso di ridotta capacità lavorativa, sarà correlato ad un salario d’ingresso in base all’art.2 del CCNL delle cooperative sociali.

In altre situazioni, l’impegno a reperire lavoratori svantaggiati spetta unicamente alle cooperative sociali che potrà operare in collegamento con i servizi territoriali per l’impiego e con quelli sociali. In questi casi può essere previsto nella convenzione un vincolo territoriale, in base al quale la cooperativa è tenuta ad inserire esclusivamente persone residenti in un territorio determinato.

1.2. I Limiti della convenzione

Ai sensi del comma 1 dell’art. 5 della l. n.381/91 le convenzioni riguardano “la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio – sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’Iva sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materie di appalti pubblici”.

Da tale disposizioni discendono espressamente due limitazioni alla stipula delle convenzioni, inerenti il tipo di attività e l’importo massimo del contratto.

Quanto alla prima, è espressamente escluso il convenzionamento finalizzato all’inserimento lavorativo per la gestione di iniziative nel campo socio-assistenziale, sanitario, educativo.

Tale limitazione si spiega innanzitutto per ragioni di coerenza interna alla norma, laddove si esclude che la cooperativa sociale di tipo A) sia parte di una convenzione per l’inserimento lavorativo; in secondo luogo, per ragioni di carattere sostanziale, si è ritenuto che la delicatezza propria dei servizi alla persona escludesse la possibilità di attuarli con persone in difficoltà. Si pensi ad es. a servizi di assistenza domiciliare per anziani posti in essere con soggetti sottoposti a trattamento psichiatrico, ed ai possibili rischi per l’utente in caso di ricaduta del lavoratore svantaggiato nella malattia. Tutte le altre attività diverse da quelle sopra indicate sono ammissibili, essendo l’elenco di cui all’art.1 (“agricole, industriali, commerciali o di servizi”) meramente esemplificativo. Di fatto in questi anni i servizi più ricorrenti in convenzione hanno riguardato la manutenzione del verde, la pulizia di locali, i servizi ambientali, le isole ecologiche, il data entry, la gestione tributaria, la manutenzione strade e i lavori cantonali, la lavanderia industriale, la forestazione ecc.

Si ritiene in dottrina che i servizi dati in convenzione non possono escludere le altre imprese operanti nel settore, in base ai principi di libertà economica e di concorrenza. Pertanto si auspica che le P.A. delimitino le convenzioni soltanto ad alcuni tipi di servizi ovvero ad una percentuale dei servizi che s’intende appaltare. In particolare si è affermato che “la previsione di una percentuale minima testimonia il riconoscimento di un ruolo specifico della cooperazione sociale, mentre la fissazione di una percentuale massima stabilisce un limite alla quota di mercato sottratta alla concorrenza di tutte le tipologie di impresa”. [4]

La seconda limitazione riguarda l’importo massimo delle convenzioni.

A seguito delle modifiche apportate all’art.5 della l. 381/1991 dalla l. n.52/96, le convenzioni in deroga ai contratti della P.A. sono possibili solo per importi inferiori alle soglie comunitarie, e cioè a 200.000 DSP( 249.681 Euro) per i servizi indicati nell’allegato 1 del D.Lgs. n.157/95. [5]

A tal proposito, va rilevato che si discusso in dottrina se a seguito della modifica normativa di cui sopra, le convenzioni siano limitate, come sembrava nell’originaria formulazione, ai soli contratti di forniture di beni e agli appalti di servizi, ovvero se adesso sia possibile procedere alle convenzioni anche per appalti di lavori. Secondo parte della dottrina [6] ”poiché si parla di importi stabiliti dalle direttive comunitarie di appalti pubblici, l’inserimento nelle convenzioni anche degli appalti di lavori sempre possibile, in quanto la previsione di una soglia minima si riscontra sia nella normativa riguardante gli appalti di servizi e forniture sia in quella riguardante gli appalti di lavori”.

Più difficile sarà stipulare una convenzione per l’inserimento lavorativo per uno dei servizi di cui all’allegato 2 del D.L.vo n.157/95 stante la loro complessità (si pensi ad es. ai servizi investigativi o servizi di trasporto) o perché esclusi dalla l. n.381/91 (servizi sociali). In ogni caso, qualora una Pubblica Amministrazione intendesse convenzionarsi con una cooperativa sociale per la gestione di uno dei servizi dell’Allegato 2, non sembra sussistere alcun limite di importo, in quanto la soglia comunitaria di 200000 Euro, vincola l’Amministrazione esclusivamente all’applicazione delle disposizioni contenute negli articoli 8, 2° comma (avviso di comunicazione del risultato dell’appalto), 20 (prescrizioni tecniche) e 21 (deroghe in materia di prescrizioni tecniche) del citato decreto legislativo.

Nella determinazione dell’importo va scorporata l’I.V.A..

La soglia comunitaria va determinata in rapporto al singolo servizio posto in convenzione. Sarà dunque possibile una convenzione pluriennale o una pluralità di convenzioni tra ente pubblico e singola cooperativa, purché ogni convenzione abbia un diverso oggetto inerente uno specifico servizio e purché l’importo della singola convenzione sia inferiore ai 200.000 DSP.

La singola cooperativa può inoltre, stipulare più convenzioni con diverse pubbliche amministrazioni, stante la diversità dei servizi, semprechè l’importo della singola convenzione non sia superiore alla soglia comunitaria.

Rimane fermo, anche in regime derogatorio, il principio di economicità da parte della P.A., per cui il servizio deve essere prestato a valore di mercato e non deve mascherare forme di sostegno improprio alla cooperativa.

Come si è già rilevato i servizi sociali sono espressamente esclusi dal regime particolare dettato dall’art.5 della l. n.381/91, tuttavia, giova evidenziare molte Regioni hanno adottato una specifica disciplina normativa che ammette il ricorso a convenzioni dirette tra P.A. e cooperativa sociale per lo svolgimento di attività socio –sanitarie, assistenziali ed educative, quando ricorrono situazioni particolari opportunamente evidenziate. (cfr. art.5 octies Regolamento di esecuzione della legge regionale 22.10.1988).

A tal riguardo, vanno segnalate due sentenze rispettivamente del T.A.R. Veneto e del T.A.R. Toscana che hanno riconosciuto la legittimità di procedimenti concorsuali limitati alle sole cooperative sociali di tipo A.

Per il T.A.R. Toscana “se è vero che il legislatore ha limitato lo speciale regime delle convenzioni dirette alle società cooperative di tipo B), ciò non esclude, tuttavia, che la l. n.381/91 e la normativa regionale avente carattere applicativo, si propongano il dichiarato scopo di agevolare e tutelare – non soltanto sotto il profilo fiscale – ambedue le tipologie di cooperativa sociale, attesa la comune rilevanza pubblica dell’attività dalle medesime svolta”. Pertanto “la specifica indicazione normativa ex art.5 della L.381/91 – circa la possibilità per gli enti pubblici di stipulare convenzioni dirette con le cooperative di cui alla lettera B – non può e non deve essere letta come implicita esclusione per le cooperative di tipo A di poter partecipare a gare ad esse riservate; ma più semplicemente e logicamente, come esclusione da questo peculiare beneficio dei soggetti societari diversi dalle cooperative che abbiano come finalità l’inserimento nel mondo del lavoro di persone svantaggiate”.Si conclude rilevando, che in presenza di una specifica disciplina regionale, “non sia precluso che – in deroga alla normativa comunitaria ed interna in materia di parità tra prestatori di servizi – al fine di conseguire la fondamentale finalità agevolative nei confronti delle cooperative sociali, aventi come scopo di perseguire un fondamentale interesse generale rappresentato dalla promozione umana e dall’integrazione sociale e lavorativa dei cittadini maggiormente svantaggiati, l’amministrazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, determini preventivamente una delimitazione delle categorie di soggetti da invitare alla procedura di selezione”.

Va osservato, inoltre, che nei casi in cui la disciplina regionale ammette lo strumento convenzionale per la gestione dei servizi sociali, normalmente la stessa detta prescrizioni tali da realizzare una sorta di patnership effettiva tra pubblica Amministrazione e cooperativa sociale per il raggiungimento di obiettivi socialmente rilevanti, impedendo un uso strumentale dello stesso.

Tutto ciò appare in linea con quanto recentemente affermato nel D.P.C.M. 30 marzo 2001 – “Atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona ai sensi dell’art.5 della Legge 8 novembre 2000 n.328”, che all’art. 7 intitolato “Istruttorie pubbliche per la coprogettazione con i soggetti del terzo settore” prevede che “ su specifiche problematiche sociali” la P.A. possa indire “istruttorie pubbliche per la coprogettazione di interventi innovativi e sperimentali” in cui i soggetti del terzo settore esprimono la disponibilità a collaborare per la realizzazione di obiettivi comuni. Tale previsione normativa, in altri termini, si traduce nella possibilità, da parte di soggetti del terzo settore, di proporre nuovi progetti di intervento sociale all’ente pubblico, coinvolgendolo nella definizione degli obiettivi e della strategia per il loro conseguimento. L’ente pubblico in tal modo può farli propri e determinare un finanziamento per la loro realizzazione in deroga alla normativa in materia di affidamento dei servizi.



1.3 Art.24, comma2, lett.B) della l. 289/2002



L’art.24 della legge n.289/2002 (legge finanziaria 2003), dopo aver statuito l’obbligo per tutte le pubbliche amministrazioni (ovvero per quelle individuate nell’art.1 del d.L.gs n.358/92 e s.m. e nell’art.2 del d.lgs. n.157/95) di espletare la gara comunitaria, anche quando il valore dell’affidamento sia superiore a 50.000 Euro, prevede i casi di esclusione, stabilendo al 2° comma, che sono esclusi dall’obbligo di cui al comma 1, …..alla lett.c) le cooperative sociali, ai sensi dell’art.1, comma 1, lett. b), della legge 8 novembre 1991, n.381”.

Tale formulazione appare incongrua, atteso che non può trattarsi delle cooperative sociali quali stazioni appaltanti, ma quali soggetti beneficiari della convenzione.

A parte ciò, non pare dubbio che la norma de qua abbia voluto far salvo il regime differenziato e privilegiato nei confronti delle cooperative sociali, nell’ottica di una maggiore attenzione agli aspetti sociali degli appalti pubblici.

2. L’AFFIDAMENTO DEGLI INCARICHI FIDUCIARI: Fonti normative; Giurisprudenza; l’affidamento delle consulenze. L’affidamento degli incarichi ai legali. L’affidamento degli incarichi di progettazione.

La materia del conferimento degli incarichi professionali e di consulenza è di particolare attualità, specie per quanto riguarda i profili di legittimità derivanti dalla stipulazione dei contratti d’opera intellettuale con esperti terzi da parte della P.A., nonché per la tendenza legislativa a rivalorizzare le professionalità interne alle amministrazioni e a contenere la spesa pubblica.

La materia de qua è stata oggetto di svariati interventi legislativi, a partire dalle disposizioni del d.lgs. n.29/93.

2.1. Fonti normative.

a) Nel delineare il quadro normativo in esame, viene preliminarmente in rilievo la disciplina di cui all’art.7, 6°co. del d.lgs. n.29/93, come sostituito dal D.L.gs. n.546/1993, il quale ha stabilito in via generale, che per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di comprovata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

Appare evidente, dalla formulazione della norma, che la disciplina in questione fa riferimento all’attivazione di un rapporto di lavoro autonomo, regolamentato dagli artt.2229 e ss. del c.c., caratterizzato dal compimento verso un corrispettivo di un’opera intellettuale, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.

All’infuori delle professioni intellettuali determinate dalla legge (art.2229c.c.) le quali sono assoggettate all’iscrizioni in albi ed elenchi, vi sono prestazioni di contenuto professionale o intellettuale non specificamente caratterizzate, che ben possono essere oggetto di rapporto di lavoro autonomo (cfr. Cass. Civ., sez.I, 26.08.1993, n.9019). Ne consegue che l’esercizio di un’attività professionale può anche non essere subordinata all’iscrizione in un albo od elenco.

Com’è noto il contratto d’opera (il contratto del libero professionista) ha in comune con l’appalto (che è il contratto dell’imprenditore), gli elementi di indipendenza rispetto al committente e l’assunzione del rischio, ma si differenziano tra loro in relazione non alla natura, all’oggetto o al contenuto della prestazione ma sotto il profilo organizzatorio del soggetto che deve compierla. In altri termini l’appalto si differenzia dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve necessariamente essere una media o grande impresa.(cfr. Cass. Civ., sez.II, 17.09.1997, n.9237; Cass.civ. n.819/97; Cass.n.2912 /1975).

In particolare, secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza, la prestazione d’opera intellettuale, non ha i caratteri propri dell’appalto di servizi, ex art.1655 c.c. e 3, d.lgs. n.157/95, nel testo modificato dal d.lgs. n.65/2000, anche quando sia resa dal professionista in favore di un ente pubblico in forma continuativa e coordinata, ma al di fuori della sua struttura organica, mantenendo il professionista la propria autonomia organizzativa e l’iscrizione nel relativo albo. (Cons. St., sez. IV, 27.06.2001, n.3483; idem, sez.IV, 27.11.2000, n.6315; Cass.civ., sez.un., 19.10.1998, n.10370; Cass.civ., sez.un., 23.04.1997, n.3572).

La disciplina europea degli appalti pubblici di servizi, pur contemplando nel proprio ambito di applicazione, fattispecie che per il diritto italiano rappresentano tipiche prestazioni professionali , (ad es. servizi di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili; servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica ed analisi; servizi legali di cui agli allegati 1 e 2 del d.lgs.157/95 ss.mm.ii.); tuttavia, non ne ha disconosciuto le peculiarità, consentendo l’affidamento delle medesime prestazioni a trattativa privata (previa pubblicazione di un bando) laddove la natura dei servizi di natura intellettuale renda impossibile stabilire le specifiche degli appalti con sufficiente precisione perché essi possano essere aggiudicati selezionando l’offerta migliore in base alle norme delle procedure aperte o ristrette (art.7, co.1, lett. c, d.lgs. 157/95).

b) L’art. 3, comma 23 della l. n.537 del 1993 (peraltro successivamente abrogato dall’art.43, D.Lgs. n.80/98) aveva introdotto il divieto alle pubbliche amministrazioni di stabilire rapporti di lavoro autonomo per prestazioni superiori a tre mesi. Il successivo comma 27 dello stesso art.3 (anch’esso abrogato), aveva stabilito, altresì, che non potevano attivarsi più di due rapporti di lavoro autonomo per prestazioni inferiori a tre mesi con la medesima persona, nell’arco di un anno.

A tal riguardo giova rammentare che la giurisprudenza contabile ha ritenuto che “il ricorso ad incarichi e consulenze esterne contrasta col fondamentale principio di diritto secondo cui gli enti pubblici debbono utilizzare per l’assolvimento dei compiti d’istituto il proprio apparato organizzativo; di conseguenza – tenuto, anche conto delle limitazioni introdotte, rispettivamente, dai commi ventitreesimo e ventisettesimo dell’art.3 della L.n.537/1993 nonché dall’art.7, comma sesto, del d.lgs. 3 febbraio 1993, n.29 – detto fenomeno è da ammettere solo in casi eccezionali, idoneamente motivato, quando particolari incombenze non possano essere assolte dal personale dipendente e sempre per limitato periodo di tempo”(Corte dei Conti, sez.Contr. Enti, 14 giugno 1995, n.34; ancora sull’ammissibilità dell’affidamento di incarichi ad estranei alla P.A. quale istituto “assolutamente eccezionale cfr. Corte Conti, sez. contr., 8 febbraio 1996, n.28).

Anche se abrogate, tali norme confermano alcuni principi generali comunque desumibili dagli indirizzi legislativi e giurisprudenziali in materia, ed in particolare l’occasionalità dell’incarico e la limitatezza temporale dello stesso.

c) L’art. 25 della l. n.724/1994 ha stabilito che, al fine di garantire la piena ed effettiva trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, al personale delle amministrazioni di cui all’art.1 co. 2 del d.lgs. n.29/93, che cessa volontariamente dal servizio (pur non avendo il requisito previsto per il pensionamento di vecchiaia dai rispettivi ordinamenti previdenziali, ma che tuttavia ha il requisito contributivo per ottenere la pensione anticipata di anzianità previsto dai rispetti ordinamenti) non possono essere conferiti incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca da parte dell’amministrazione di provenienza o di amministrazioni con le quali ha avuto rapporti di lavoro o di impiego nei cinque anni precedenti a quello della cessazione dal servizio (divieti analoghi sono stabiliti dalla legislazione regionale).

d) L’art.1, comma 127 della l. n.662/96 ha, poi, previsto che le PP.AA. che si avvalgano di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso pubblicano elenchi nei quali sono indicati i soggetti percettori, la ragione dell’incarico e l’ammontare erogato. Copia degli elenchi è trasmessa semestralmente alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica ( cfr. art.58, comma 14, ultima parte del D.L.gs. n.29/93ss.mm.ii.).

e) Da ultimo viene in rilievo l’art.110 del D.Lgs. n.267/00 (T.U.E.L.), il quale – confermando le indicazioni generali di cui all’art.7, ult.co. del d.lgs. n.29/93), ha previsto che, per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità

f) Il principio generale di eccezionalità dell’incarico all’esterno è ribadito nella disciplina di settore in ordine al conferimento degli incarichi di progettazione. L’art.17, co.4, della legge quadro sui lavori pubblici, stabilisce che si può ricorrere alla progettazione esterna in caso di carenza di personale tecnico nelle stazioni appaltanti, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni d’istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrati, così come definiti dal regolamento, che richiedano l’apporto di una pluralità di competenze.

A seguito delle modifiche apportate al comma in commento dalla l.n.145/98 è stato eliminato il riferimento alla “assoluta priorità “ del ricorso all’utilizzazione dei propri uffici interni, anche se il ricorso alla progettazione esterna deve ritenersi limitato ai casi espressamente contemplati dalla legge.

Tali “casi”, non implicano alcuna valutazione discrezionale da parte della P.A., in quanto si sostanziano in situazioni di fatto, che sono individuate dal responsabile del procedimento, sulla base di valutazioni di carattere tecnico (in questo senso si è espressa l’Autorità di Vigilanza sui Lavori pubblici nell’atto di regolazione 8 novembre 1999).

Il D.P.R. n.554/99 (regolamento generale di attuazione delle legge sui lavori pubblici) ha, poi, aggiunto un’ulteriore ipotesi, stabilendo all’art.8, 5°comma, che il responsabile del procedimento, nel caso di inadeguatezza dell’organico, possa proporre all’amministrazione aggiudicatrice l’affidamento di attività di supporto, secondo le procedure e le modalità previste dalla normativa di settore.

g) Con riferimento agli incarichi ai legali, va, infine, menzionato l’art.6, co.2 del D.Lgs. n.267/00(T.U.E.L.), il quale lascia allo Statuto dell’ente i modi di esercizio della rappresentanza in giudizio, ferma restando la rappresentanza ex lege del capo dell’amministrazione.

2.2. Regole e parametri per l’affidamento degli incarichi .

Come sopra già evidenziato, è principio generale, unanimemente riconosciuto in giurisprudenza (cfr. Corte dei Conti, sez. Giur. Per il Lazio, 25 settembre 2000, n.1545), che l’attività delle amministrazioni deve essere svolta dai propri organi e uffici e, solo nei casi previsti dalla legge o in relazione ad eventi e situazioni straordinarie non fronteggiabili con le disponibilità tecnico – burocratiche esistenti , è possibile far ricorso a soggetti estranei.

In particolare l’affermazione di tale regola comporta, che l’incarico:

- non deve implicare lo svolgimento di un’attività continuativa ma la soluzione di problematiche specifiche che richiedano competenza ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente, non potendo rappresentare un espediente per ampliare compiti istituzionali e ruoli organici al di fuori dei casi previsti dalla legge;

- deve caratterizzarsi per la specificità e temporaneità;

- deve dare adeguata dimostrazione dell’impossibilità da parte del personale interna all’amministrazione di assolvere adeguatamente all’incarico;

- la delibera di conferimento deve essere congruamente motivata, in modo da fornire una valida giustificazione alla deroga della regola generale sopra citata.

- Il compenso connesso all’incarico deve essere proporzionato all’attività svolta e non corrisposto in misura forfettaria.

Tra i molteplici criteri - individuati dalla giurisprudenza - che l’amministrazione è tenuta ad osservare ogniqualvolta decida di avvalersi di professionisti esterni, un particolare rilievo assume la motivazione dell’atto di conferimento dell’incarico.

A tal riguardo si è affermato in giurisprudenza che gli incarichi conferiti ad esterni devono essere contenuti nei limiti dello stretto necessario e per indifferibili esigenze occasionali , adeguatamente motivate (cfr. Corte Conti, contr.Enti, 13.11.1990, n.63, in Cons. Stato, 1991, II, 811) e ancora che devono essere congruamente accertate la specificità ed infungibilità della prestazione nonché i tempi, i modi ed i costi della stessa (cfr. Corte Conti, sez. riunite, 02.07.1996, n.36/A; Corte Conti, sez. giur. Reg. Sicilia, 14.12.1994, n.242).

L’onere motivazionale che incombe sull’ente si presenta particolarmente cogente in ordine a due fondamentali aspetti : la carenza di personale cui affidare delle prestazioni finalizzate e l’indicazione dei criteri di scelta dell’incaricato

Come già esposto in precedenza ai sensi dell’art.30, co.8 della l. 488/99 (legge finanziaria per il 2000), gli enti devono limitare il ricorso ai contratti stipulati al di fuori della dotazione organica e alle consulenze esterne. Analoga previsione si ricava – è bene ribadirlo – dall’art.7, co.6 del d.lgs. 29/93, come sostituito dall’art.5 del D.Lgs. 546/93, nonché dalla disciplina della progettazione “esterna” di cui all’art.17, co.4 della legge quadro sui lavori pubblici.

Dal dato positivo e dagli orientamenti giurisprudenziali che si registrano in materia, si ricava un preciso dovere dell’amministrazione di motivare gli atti di conferimento dell’incarico, con l’indicazione puntuale delle finalità da conseguire, della durata, della qualificazione professionale dell’incaricato, delle modalità della prestazione e i sistemi di retribuzione, necessariamente diversi da quelli che caratterizzano il pubblico impiego.

In difetto di tutto ciò, è possibile che le consulenze all’esterno mascherino in realtà rapporti di impiego pubblico, instaurati in violazione di legge e, perciò nulli(cfr. Corte Conti, sez.I., 30.10.1986, n.675), oppure riguardando adempimenti propri degli uffici, in mancanza di particolari motivi che giustifichino il ricorso “all’esterno”, siano censurabili sia sotto il profilo dell’illegittimità sia sotto il profilo del danno (cfr. Corte Conti, sez. giur. Reg. Sardegna, 08.09.1992, n.422; Corte Conti, sez.giur. reg. Puglia, 26.07.1993, n.50; Corte Conti, sez.giur. reg. Abruzzo, 11.12.1996, n.296; Corte Conti, sez.giur. reg. Emilia – Romagna, 15.10.1996, 611/EL).

A fini esemplificativi si rammenta che è stato ritenuto illegittimo per eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità ed irrazionalità, nonché per contrasto con i criteri di economicità, l’incarico di esame delle pratiche di condono. Parimenti si è ritenuta l’illegittimità dell’incarico a ditta esterna, per la ridefinizione delle strutture operative della provincia affermato che l’incarico di analisi sulla struttura organizzativa dell’ente. Si è infine, affermato che c’è danno ogniqualvolta la prestazione può e deve essere svolta dalla struttura amministrativa interna con utilizzazione del personale in servizio.

In altre parole, posto che l’organizzazione di ogni amministrazione deve caratterizzarsi secondo i principi di razionalizzazione, non duplicazione di funzioni e non sovrapposizione con funzioni di attività e gestione amministrativa nonché per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane (in coerenza con i principi costituzionali di economicità trasparenza ed efficacia ex artt.97 e 81 Cost.), logica impone che il conferimento degli incarichi all’esterno avvenga solo in casi di documentata e motivata assenza di personale interno idoneo, previa fissazione di criteri certi e trasparenti.

Occorre evidenziare, tra l’altro, che le norme dei diversi settori della P.A. le quali prevedono la nullità delle assunzioni disposte senza concorso – e in particolare l’art.3 del T.U. n.3/57 – precludono, a fortiori la riconoscibilità come rapporti di pubblico impiego, dei rapporti di carattere libero – professionale temporaneamente instaurati e via via rinnovati (T.A.R. Veneto, sez. III. n.135/2001).

In conclusione, gli incaricati, così come previsto dall’art.110 T.U.E.L. per l’affidamento degli incarichi dirigenziali, devono essere provvisti di alta professionalità, idoneità e competenza tale da poter essere utili nell’apparato nel quale sono inseriti.

2.3. La fiduciarietà dell’incarico.

La fiduciarietà dell’incarico, conseguente alla qualificazione del rapporto tra professionista e Amministrazione in termini privatistici del contratto di prestazione d’opera professionale, ha costituito da sempre un forte ostacolo all’introduzione di effettive regole di concorrenzialità tra i potenziali aggiudicatari dell’incarico.

Infatti, detta configurazione in termini privatistici del rapporto - unitamente all’orientamento giurisprudenziale che ha talvolta sostenuto che per il contratto di prestazione d’opera professionale la p.a. non è tenuta ad adottare per la scelta del contraente i moduli di evidenza pubblica (cfr. Corte dei Conti, sez. IV, 13.06.1995, n.570) - consentiva alla P.A. di superare i vincoli contenuti nelle norme di contabilità per il ricorso alla trattativa privata (urgenza, speciale natura dell’incarico ecc.).

Tuttavia, va rilevato che alla luce dell’attuale assetto normativo è seriamente dubitale che il contratto d’opera professionale non sia un contratto ad evidenza pubblica.

A conferma di ciò , giova rammentare che l’approvazione della direttiva 92/50/CEE e l’emanazione dei d.lgs. nn.157/95 e 158/95, volti a disciplinare, con modalità analoghe a quelle previste dalla direttive lavori e forniture, i contratti aventi ad oggetto attività intellettuali evidenziano la tendenza ad una “pubblicizzazione” della fase di scelta del professionista

Ulteriore riscontro dell’intento legislativo di introdurre delle regole concorrenziali in materia di conferimento degli incarichi all’esterno, è dato dalla disciplina introdotta dall’art.17 della L..109/94, in base al quale, fino all’entrata in vigore del regolamento di attuazione, l’amministrazione aveva l’obbligo di dare “adeguata pubblicità” agli incarichi da affidare il cui importo era compreso tra i 40.000 e i 200.000 ECU, per poi procedere alla scelta del progettista sulla base dei curricula.

Ne deriva che la scelta del progettista non avviene più fiduciariamente , ma sulla base di una motivata valutazione dei curricula dei candidati, restando esclusa la possibilità di chiamata diretta.

La necessità di rifarsi ad un criterio oggettivo, peraltro, era, nel periodo transitorio, ulteriormente supportato da quanto previsto dalla Circolare Di Pietro n.4488/U/1996, la quale evidenziava la necessità di rispettare i principi di logicità e di parità di trattamento tra i candidati nella fissazione dei criteri di valutazione dei curricula (in questo senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.03.2001, n.1339).

In detta prospettiva si è così affermato in giurisprudenza che per l’affidamento di incarichi professionali di progettazione di opera pubblica è necessario che il relativo bando indichi dettagliatamente i criteri per la valutazione dei curricula, non essendo idonea la successiva relazione del responsabile della gara (cfr. T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, 08.02.2001). Ed ancora che la P.A. deve dar conto delle ragioni della preferenza accordata, tenendo conto degli indici di esperienza e specifica capacità professionale, desunti dal curriculum prescelto(Cons. stato, Sez. V, 03.02.1999, n.112).

Anche in ambito privatistico, è stato di recente affermato il principio che una scelta discrezionale deve effettuarsi sulla base di determinati criteri di valutazione, non potendosi mai trasformare in scelta arbitraria ed immotivata e, dunque, insindacabile, comportando una motivazione, sia pur succinta, con riferimento ai criteri seguiti, senza la quale si sconfina nell’arbitrio (Cass. Sez. Lavoro, 12.02.2001, n.1995).

2.4. L’affidamento degli incarichi ai legali.

L’affidamento ad avvocati dell’incarico di rappresentare l’Ente in giudizio, avviene in favore di professionisti di fiducia, appositamente iscritti negli albi forensi esercitanti la professione di Avvocato. Va, però precisato, in linea con quanto recentemente osservato dalla giurisprudenza, che, nell’ambito dell’assistenza legale è riservata agli avvocati solo l’attività di rappresentanza, assistenza, mentre l’attività di consulenza legale, se è normalmente svolta da avvocati, non è riservata agli stessi (cfr. Cass. n.7359/1997).

La nomina è fiduciaria, ma è discusso in dottrina e giurisprudenza quale sia l’organo competente a decidere se stare in giudizio.

Parte della dottrina ha ritenuto che il provvedimento che decide la costituzione dell’Ente in causa sia di competenza della Giunta, essendo irrazionale che i dirigenti autorizzino il Sindaco, rispetto al quale gli stessi dipendono funzionalmente a stare in giudizio.

In tale prospettiva, si è sostenuto che è la giunta che nel momento in cui decide la costituzione in giudizio ed autorizza il Sindaco a stare in giudizio rappresentando l’Amministrazione, provvede alla nomina del legale, impegnando la spesa necessaria, scegliendo il professionista che gode della fiducia del soggetto che decide la costituzione in giudizio, secondo il principio di derivazione costituzionale secondo il quale tra legale e soggetto che agisce o resiste in giudizio deve sussistere uno stretto rapporto fiduciario (cfr. in tal senso Iorio – Monea “La competenza ad affidare incarichi professionali negli enti locali”, in “Diritto Italia.it”, n.1 –2001).

Tuttavia, alla luce dell’art.45 del D.Lgs. 80/98, degli artt. 3 e 17 del D.Lgs. 29/93 ss.mm. e degli artt107 e 192 del T.U.E.L., la dottrina e la giurisprudenza più evoluta hanno affermato che la Giunta, in quanto titolare soltanto di funzioni di governo e non di amministrazione attiva, non può più compiere atti di gestione concreta, giacché questi ultimi rientrano nella competenza esclusiva dei dirigenti. Di qui l’impossibilità per gli enti locali di introdurre in via statutaria, competenze della Giunta nelle quali v’è un ampio margine di discrezionalità, ove detta discrezionalità non attenga a funzioni di governo.

In particolare l’assegnazione degli incarichi a professionisti esterni, in quanto volta al conseguimento di determinati obiettivi gestionali, non appare rientrare nell’ambito delle funzione di governo, con l’evidente conseguenza che l’incarico de quo deve essere affidato direttamente dal dirigente competente, che nel piano esecutivo di gestione deve aver avuto le risorse necessarie per concludere contratti d’opera professionale al fine di poter conseguire i suoi risultati.

Alla stregua di quanto sopra esposto, la nomina del professionista non può qualificarsi quale atto di alta amministrazione, trattandosi viceversa di un atto amministrativo e come tale non atto di governo, ma atto gestionale rientrante nella competenza dei dirigenti.

Preme, a tal riguardo, segnalare una recente pronuncia della giurisprudenza amministrativa di primo grado (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 23.03.2000, n.1248) la quale, in linea con le suesposte considerazioni, ha affermato che la competenza all’assegnazione degli incarichi spetta sempre ai dirigenti, anche quando si tratta di incarichi fiduciari e che la normativa autonoma (statuti e regolamenti) degli enti locali non può modificare gli assetti delle competenze previsti dalla legge. La norma locale, per questi aspetti, è sempre subordinata alla legge che circoscrive gli spazi dell’autonomia statutaria degli enti alla sola possibilità di esplicitare le modalità di esercizio della competenza, ma non può stabilire una diversa ripartizione delle stesse, laddove la legge lo ha fatto espressamente.

Ciò premesso in materia di competenza ad adottare gli atti di conferimento degli incarichi esterni, occorre evidenziare che, anche in materia di incarichi legali, la giurisprudenza si è pronunciata ribadendo la necessità di un’adeguata illustrazione delle ragioni che giustificano l’affidamento, richiedendo particolari cautele ed un maggiore ampiezza motivazionale allorquando l’Ente sia provvisto di un’Avvocatura .

La motivazione, in particolare, deve articolarsi in modo tale da illustrare tutte le problematiche di particolare complessità e difficoltà che determinano il ricorso alla consulenza specialistica, specificando, altresì i motivi per cui, in casi particolari, l’apparato amministrativo interno è ritenuto privo della necessaria competenza professionale (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, 26.02.1990, 13; T.A.R. Brescia, 25.02.1986; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 31.01.1990, n.25; Cons. Stato, sez. V, n.1357 del 24.11. 1997 la quale ha ritenuto illegittima l’azione di un Comune che, pur avendo nel proprio organico personale appartenente al ruolo legale, decida di acquisire pareri da parte di giuristi estranei all’Amministrazione su questioni di diritto dubbie, in mancanza di ulteriore motivazione).

In conclusione, va rilevato che dall’abrogato art.220 del t.u.l.c.p. n.383/94 e degli artt. 97 e 128 Cost. si può ricavare il principio generale alla stregua del quale, gli enti locali, nell’esercizio nel proprio potere discrezionale relativo all’autonomia organizzazione, incontrano un limite nell’obbligo di utilizzare le proprie strutture e il proprio personale, salvo il caso di attività ausiliarie.

2.5. L’affidamento degli incarichi di progettazione.

Per quanto attiene gli incarichi di progettazione ed i genere dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata, occorre preliminarmente precisare che, in detta sede saranno affrontati principalmente gli aspetti attinenti agli affidamenti rientranti nella c.d. “fascia fiduciaria”, posto che l’economia del presente scritto, non consente di approfondire la tematica degli incarichi di progettazione sopra soglia e alle modalità di aggiudicazione, cui si farà solo un cenno.

La normativa di riferimento in materia, com’è noto, è rappresentata dall’art.17 della L.109/94 e ss.mm, come di recente modificato dalla l.166/2002 e dal titolo quarto e quinto del D.P.R. n.554/99.

Va rilevato che prima dell’entrata in vigore delle norme regolamentari, le modalità di affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura trovavano completa disciplina nel decreto legislativo n.157/95 solo per i contratti di valore superiore alla soglia di rilievo comunitario, mentre per gli appalti di valore inferiore a detta soglia l’attesa del regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici comportava una sostanziale mancanza di criteri certi ed oggettivi per la scelta del prestatore dei servizi, al di là della valutazione dei curriculum e di alcun principi di massima. L’assetto normativo delineato dalla legge quadro, prima dell’entrata in vigore del Regolamento attuativo - per quanto riguarda gli affidamenti al di sotto della soglia comunitaria - lasciava in buona sostanza alla discrezione fiduciaria delle amministrazioni la scelta dei progettisti.

Con l’entrata in vigore del d.p.r. n.544/99, le forme di pubblicità per l’affidamento degli incarichi di progettazione, nonché le modalità di scelta del professionista sono precisate e riviste, completando la disciplina di cui all’art.17 della L.109/94.

Per gli incarichi di valore inferiore ai 40.000 €, l’art.62, comma 1 del D.P.R. n.544/99 prevede una forma di pubblicità semplificata disponendo di dare adeguata “pubblicità” all’esigenza di acquisire la prestazione professionale richiesta e di rendere noto l’affidamento dell’incarico con “adeguate formalità”, unitamente alla motivazione della scelta effettuata. Non sono esattamente definiti tempi e modi di dare pubblicità agli affidamenti, né sono stabiliti precisi criteri di selezione. Tuttavia, questi ultimi dovranno essere resi noti dalla stazione appaltante e dovranno, pur sempre far riferimento all’esperienza acquisita e alle capacità professionali del progettista, in relazione al progetto da esaminare, come precisato dall’art.17, comma 12 della L.109/94.

Le suddette regole di trasparenza non vengono meno, ove la stazione appaltante opti per una procedura di tipo selettivo, in quanto la pubblicità dovrà essere comunque, funzionale, nel senso che il mezzo prescelto per pubblicizzare l’avviso dovrà essere idoneo a raggiungere la più ampia sfera possibile degli aspiranti affidatari, in relazione all’entità e all’importanza dell’incarico. Pur trattandosi di avvisi di selezione e non di bandi di gara, l’ente appaltante dovrà rispettare quel contenuto minimo dell’obbligo informativo, che le impone di fornire quelle notizie che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’incarico e del suo valore (con indicazione dei lavori e del compenso stimato), nonché gli elementi considerati ai fini della selezione, che dovranno necessariamente desunti dai curricula.

Va rilevato che i richiamati principi in materia di affidamenti fiduciari sono il frutto di una costante elaborazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (determinazioni dell’08.11.1999, n.8, del 17.02.2000, n.5, del 5.4.2000 n.17, del 27.12.2000 n.57, del 26.7.2001 n.18, del 27.2.2002 n.3, del 16.6.2002 n.16, del 24.7.2002 n.18 e del 30.7.2002 n.20 oltre che nella determinazione n.27/2002) e della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3.2.1999 n.112; C.Stato, sez. V, 20.8.2001, n.4466; C.Stato, sez. V, 5.9.2001, 4673; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19.04.2001, n.1205), che in più occasioni è stata chiamata a pronunciarsi in materia, stante la frequente presenza di anomalie nel procedimento di affidamento degli incarichi rientranti nella c.d. fascia fiduciaria, quali l’assenza di idonea pubblicità, la mancata indicazione della motivazione in ordine alla scelta del professionista, nonché l’artificioso frazionamento dell’incarico.

A differenza degli affidamenti degli incarichi di valore inferiore ai 40000 €, per gli affidamenti degli incarichi di valore superiore a tale fascia, ma inferiore all’equivalente in euro di 200.000 DSP, il capo quarto del Regolamento (artt.62, 63, 64) prescrive il ricorso alla gara, con obbligo in ogni caso di adeguata divulgazione e con la previsione di requisiti di qualificazione tra i quali non sono richiesti quelli economico- finanziari, per permettere ai più giovani di partecipare solo sulla base dei requisiti tecnico – organizzativi. E’ prevista la possibilità di selezionare preventivamente i soggetti da invitare alla gara, riducendo in tal modo il novero dei partecipanti. La gara si deve svolgere secondo le regole della licitazione privata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il criterio di aggiudicazione determina un giusto equilibrio tra gli elementi quantitativi (ribassi sui prezzi e riduzioni sui tempi di consegna) con quelli di tipo qualitativo (documentazione grafica, fotografica e descrittiva di un numero di progetti ritenuti dal concorrente rappresentativi della propria capacità professionale, e descrizione del modo in cui sarà svolto il servizio da aggiudicare) secondo un criterio che mutua molti elementi dall’abrogato d.p.c.m. 116/1997, ma che tiene conto anche di quanto emerso in sede comunitaria.

Per quanto attiene, poi, all’affidamento degli incarichi di importo pari o superiore al controvalore in euro di 200.000 DSP, soglia di rilievo comunitario, il capo quinto del D.P.R. cit. – recependo i rilievi del Consiglio di Stato – disciplina i requisiti di partecipazione e le specifiche procedure di gara, ferme restando le modalità di aggiudicazione di cui al d.lgs. n.157/95, con applicazione del predetto d.p.c.m. 116/97 in caso di utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le formule e i metodi per la determinazione dell’offerta economicamente vantaggiosa possono essere quelli previsti dall’allegato A (metodo del confronto a coppie) e B (metodo aggregativi – compensatore) del D.P.R. n.554/99.

Con le modifiche apportate nella legge quadro 109/94 ss.mm. dalla L.n.166/2002, gli affidamenti delle prestazioni di cui al art.17, comma 1, della l. 109/94 sono stati suddivisi in tre nuove fasce di importi

La prima fascia riguarda gli affidamenti i cui corrispettivi sono inferiori a 100.000 euro. Gli stessi sono affidati dal responsabile del procedimento (art.17, comma 12 l.cit.) a soggetti di fiducia delle stazioni appaltanti con la procedura della trattativa privata e delle prescrizioni previste dall’art.62, comma 1, del D.P.R. 554/99. Va precisato che gli appalti relativi alla prima fascia possono essere affidati anche con le procedure previste per la seconda fascia.

Per gli affidamenti relativi alla seconda fascia (affidamenti i cui corrispettivi sono pari o superiori a 100.000€ ed inferiori alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi) vale oltre al sistema della licitazione privata come disciplinata – in attesa delle modifiche che saranno apportate al D.P.R. 554/99 dal Governo ai sensi dell’art.7, co.4, della l. n.166/2002 – dagli artt.62, 63 e 64 , anche il pubblico incanto, fermo restando il possesso da parti degli aspiranti progettisti dei requisiti tecnici – organizzativi previsti dal citato art.63, lett. o).

Infine, gli affidamenti i cui corrispettivi sono pari o superiore alla soglia comunitaria (terza fascia), sono affidati con le procedure del pubblico incanto e della licitazione privata di cui agli artt. 65, 67, 68, 69 e 70 del predetto D.P.R. 554/99 e con le disposizioni di cui al d.lgs. 157/95, a soggetti in possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnici –organizzativi previsti dall’art.66 del medesimo D.P.R..

E’ opportuno rammentare che l’attuale soglia comunitaria è pari all’equivalente in euro di 200.000 DSP e cioè 249.681 euro pari a 483.449.829 di lire (Decreto Ministero Economia e Finanza, G.U. 3 gennaio 2002, n.2).

E’ appena il caso di precisare - in linea con quanto osservato dall’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici con determinazione n.30 del 13.11.2002 - che i suindicati principi elaborati dalla giurisprudenza e dalla stessa Autorità in materia di affidamenti fiduciari, troveranno applicazione anche per gli affidamenti relativi alla prima fascia, nonostante le modifiche intervenute.

La disciplina corrispondente i nuovi importi troverà applicazione agli incarichi affidati successivamente all’entrata in vigore della L.166/2002 e cioè dal 18 agosto 2002. Ne consegue che per gli affidamenti di importi compresi tra 40.000 e 100.000 €, risulta ammissibile l’incarico fiduciario, se affidato successivamente all’entrata in vigore della legge.

Giova, infine, ricordare che la materia non è stata modificata dall’art.24 della legge finanziaria 2003 - il quale, com’è noto, prevede l’obbligo della gara comunitaria per importi superiori a 50.000 € - stante l’espressa esenzione contenuta nel secondo periodo del comma 1 del medesimo art.24 il quale così recita “E’ comunque fatto salvo, per l’affidamento degli incarichi di progettazione, quanto previsto dall’art.17, commi 10,11 e 12 della l. 11 febbraio 1994, n.109, e successive modificazioni”.

Ne consegue che le stazioni appaltanti, per gli affidamenti di progettazioni ricomprese tra i 40.000 e i 100.000 Euro, potranno affidare a trattativa privata a soggetti di fiducia, fermo restando il rispetto dei principi di buona amministrazione, imparzialità ed adeguata pubblicizzazione degli avvisi di selezione, in ossequio ai rilievi degli organi comunitari.

3.I contratti di sponsorizzazione e gli accordi di collaborazione.

Il contratto di sponsorizzazione è un accordo in cui un soggetto, c.d. sponsee, assume normalmente dietro corrispettivo, l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto, detto sponsor.

Il contratto di sponsorizzazione, negli ultimi anni, è stato frequentemente utilizzato nell’ambito dell’attività svolte dalla P.A. per la realizzazione di specifici interventi pubblicistici. Giuridicamente non è agevole ricondurre le singole esperienze in materia ad un contesto normativo determinato o ad un modello legale ben individuato, ciò per diverse ragioni.

In primo luogo, la stessa locuzione sponsorizzazione, come efficacemente evidenziato in dottrina [7] è “un vocabolo polisenso e viene utilizzato, sia nel linguaggio comune che in quello tecnico, per indicare fenomeni economico – giuridici così eterogenei tra loro, che il termine stesso ha finito per assumere scarsa efficacia distintiva, se non riferito ad uno specifico campo di applicazione”.

A ciò si aggiunga la confusione generata dal fatto che il fenomeno delle sponsorizzazioni riguardanti la P.A. ha trovato una disciplina contenuta in fonti non omogenee e a volte parziale e lacunosa. Infatti, oltre alle disposizioni di carattere generale riguardanti i contratti di sponsorizzazione (art.43 della l. n.449/97 e art.119 T.U.E.L.), sono rinvenibili discipline specifiche riguardanti singole ipotesi sponsorizzative (si pensi ad es. all’art.8 della l. n.223/90 o alla disciplina fiscale del mecenatismo culturale di cui all’art.38, l. n.342/2000). Ciò ha determinato il sorgere di frequenti prassi applicative, le quali solo in alcuni casi sono state ritenute legittime dalla giurisprudenza amministrativa.

Il fenomeno della sponsorizzazione nell’attività della P.A. è un fenomeno del tutto recente che si è sviluppato soprattutto in materia di appalti degli enti locali e con riferimento alle clausole di sponsorizzazione contenute nei contratti di tesoreria. La ragione del progressivo ricorso della P.A. al contratto di sponsorizzazione quale modulo contrattuale alternativo all’appalto va ravvisata nell’esigenza dell’amministrazione di reperire nuove fonti di finanziamento delle attività istituzionali, alternative ed aggiuntive rispetto a quelle ottenute attraverso i tradizionali meccanismi previsti dalla contabilità di Stato o degli Enti pubblici. Ciò spiega anche il diffondersi del c.d. project financing ora disciplinato dalla l. 109/94, come modificata dalla l. n.415/98.

Tuttavia, va rilevato, che a differenza della c.d. finanza di progetto che ha trovato in sede legislativa oltre ad un esplicito riconoscimento anche una compiuta disciplina degli aspetti procedimentali, per il contratto di sponsorizzazione, gli artt. 43 l. n.433/97 e 119, d.lgs. 267/00 si limitano a prevedere le condizioni minime di legittimazione, omettendo qualsiasi riferimento ai caratteri del contratto di sponsorizzazione e alle procedure che gli enti locali devono seguire per addivenire alla sua stipula.

In particolare ai sensi dell’art.43, l. 449/97 e dell’art.119 T.U.E.L., le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di sponsorizzazione (oltrechè accordi di collaborazione) con soggetti privati al fine di favorire l’innovazione dell’organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati. La legittimazione alla stipula del contratto di sponsorizzazione è però subordinata al ricorrere delle seguenti condizioni:

- il perseguimento degli interessi pubblici;

- l’esclusione di conflitti di interessi tra attività pubblica e privata;

- il perseguimento di risparmi di spesa.

La disciplina in esame riconosce la sola sponsorizzazione passiva, nella quale, cioè, la prestazione economica viene assunta dal privato a vantaggio della P.A.

Vanno esclusi, inoltre, dall’ambito di applicazione delle norme citate, quei rapporti riconducibili sì al fenomeno delle sponsorizzazioni ma che hanno natura giuridica differente, come ad es. il patrocinio.Va rilevato ad es. che l’accordo di patrocinio si differenzia dal contratto di sponsorizzazione per il fatto che il soggetto, pubblico o privato, il quale consente che l’attività di altri si svolga sotto il suo patrocinio, non è un imprenditore commerciale, sicché quand’anche egli si impegni a finanziare in qualche misura l’attività, tale obbligazione non trova quale corrispettivo il vantaggio atteso della pubblicizzazione della sua figura di patrocinatore).

La sponsorizzazione è qualificata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato come contratto atipico, non essendo riconducibile a figure contrattuali nominate quali l’appalto di servizi, il contratto d’opera, il contratto associativo, di locazione, di vendita o mandato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 04.12.2001, n.6073).

Ne consegue che per le caratteristiche illustrate la sponsorizzazione resta fuori dall’ambito della disciplina comunitaria e nazionale degli appalti (di lavori, di servizi, forniture, settori esclusi), in quanto non è catalogabile come un contratto passivo per la p.a., comportando altresì un vantaggio economico e patrimoniale direttamente quantificabile per quest’ultima mediante un risparmio di spesa.

Anche quando il ritorno pubblicitario per lo sponsor assuma carattere preponderante (c.d. sponsorizzazione interna), si ritiene che non possa parlarsi di contatto oneroso perché il ritorno pubblicitario non è una controprestazione in senso tecnico. Tuttavia, detto intento economico è sufficiente ad escludere la liberalità, venendo in rilievo un negozio a titolo gratuito. Sotto tale profilo deve escludersi che possa venire in rilievo la normativa comunitaria la quale disciplina solo i contratti corrispettivi a titolo oneroso.

In questo senso si è pronunciata, sia la giurisprudenza del Consiglio di stato sia l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 5.12.2001, n.24, che ha conseguentemente affermato che non trovano applicazione le procedure di scelta del contraente di derivazione comunitaria o nazionale.

Oggetto della prestazione dello sponsor, secondo le indicazioni dell’Autorità, possono essere anche le attività di progettazione, esecuzione e collaudo di opere pubbliche, nonché interventi di ristrutturazione e manutenzione. In tal caso rimane fermo il dovere della P.A. di sorvegliare e vigilare sugli interventi la cui esecuzione viene affidata ai soggetti sponsor, in quanto trattandosi di lavori su beni pubblici, è chiaramente individuabile una responsabilità dell’amministrazione in relazione a qualsiasi intervento che su di essi avvenga.

Parimenti trovano applicazione le norme di settore che stabiliscono la presenza di determinati requisiti tecnici negli esecutori di appalti pubblici a garanzia della bontà delle prestazioni, specie con riferimento al settore dei restauri e delle manutenzione degli edifici pubblici (la normativa sulla qualificazione tecnica è contenuta nel d.p.r. n.34/00.

Nella giurisprudenza comunitaria non si registrano prese di posizione contrarie all’uso del contratto di sponsorizzazione come strumento alternativo agli appalti di lavori, servizi e forniture. Tuttavia, la disciplina interna, nel prevedere il principio di tipicità dei contratti di realizzazione dei lavori (art.19, co.1e 2, co.5 bis L.109/94 s.m.i.), frappone un chiaro limite all’utilizzabilità dei contratti de quo.

Tra l’altro, dalla disposizione di cui all’art.19, co.5 legge quadro, è possibile evincere una nozione di appalto più ristretta di quella comunitaria, perché non solo deve trattarsi di contratto a titolo oneroso, ma anche perché tale onerosità può consistere solo nella corresponsione di somme di denaro, ovvero, nella cessione di beni immobili, giammai in altre prestazioni (come quelle erogate a favore dello sponsee).

Si è già sopra evidenziato che la normativa di riferimento omette qualsivoglia accenno alla procedura che la P.A. deve osservare nella stipulazione del contratto di sponsorizzazione. La questione è di rilevante interesse sotto il profilo della scelta dello sponsor privato, in quanto non è chiaro se l’amministrazione possa scegliere direttamente lo sponsor, oppure, posto che si tratta comunque di un contratto sia tenuta ad osservare le procedure di evidenza pubblica.

Al riguardo la dottrina ha avuto modo di affermare che le peculiari caratteristiche del contratto di sponsorizzazione non possono considerarsi ostative all’applicazione delle regole di evidenza pubblica nella scelta dello sponsor, salva la possibilità di derogarvi “solo nei casi in sia in generale accessibile da parte delle Pubbliche amministrazioni il ricorso alla trattativa privata, quindi massimamente nei casi indicati dal Regolamento della Contabilità di Stato, oppure, come indicato dalla giurisprudenza amministrativa, in tutti casi in cui la Pubblica Amministrazione riesca a dimostrare l’urgenza o l’utilità pubblica, con l’unico limite di una motivazione esauriente ed attuale”. [8]

Tuttavia alla luce delle indicazioni fornite dall’Autorità e dalla giurisprudenza si deve ritenere che se, da un lato, al contratto di sponsorizzazione non sono applicabili le normative in materia di appalti pubblici d lavori, forniture e servizi, dall’altro, è in ogni caso necessaria l’applicazione di regole che garantiscano in relazione alla scelta del contraente sponsor, la trasparenza, l’efficacia e l’efficienza amministrativa. Ne consegue, dunque, che gli enti pubblici, nell’ambito della loro autonomia regolamentare, sono tenuti ad adottare criteri e forme di scelta dei contraenti sponsor tali da garantire la pubblicità degli avvisi e tale che in tale modo si vadano a stimolare gli interessi dei privati a concorrere o ad assumere la sponsorizzazione.

3.1.Gli accordi di collaborazione.

La seconda tipologia di accordo individuata dall’art.43 della l. n.449/97 e dall’art.119 del T.U.E.L. è quella degli accordi di collaborazione.

Anche questa figura contrattuale, così come il contratto di sponsorizzazione è un istituto dai confini incerti, non rinvenendosi in sede legislativa una sua definizione.

Tuttavia, dal contesto della sua collocazione normativa, si può ben ritenere che gli accordi di collaborazione, presentano profili analoghi ai contratti di sponsorizzazione, con la peculiarità di una maggiore estensione del loro ambito applicativo. Tuttavia, non può sottacersi che non è mancato in dottrina chi ha sostenuto una diversa interpretazione assimilando tali accordi agli accordi sostitutivi del provvedimento di cui all’art.11 della L.241/90.

Gli accordi di collaborazione presentano finalità analoghe al contratto di sponsorizzazione, consistente nella promozione dell’immagine di un soggetto a fronte della fornitura, da parte di quest’ultimo, di somme di denaro e/o di determinate prestazioni.

Rispetto alle sponsorizzazione, gli accordi de quo si caratterizzano per una maggiore ampiezza delle specifiche prestazioni, sia sotto il profilo delle iniziative prese in considerazione, non limitate a singoli eventi, ma a periodi di tempo più estesi, sia sotto il profilo contenutistico, riguardante anche aspetti di natura più pubblicitaria.

Nel settore privato, sono già noti gli accordi di collaborazione aventi natura promozionale e pubblicitaria e aventi caratteristiche similari a quelle sopra descritte.

Quanto agli elementi caratterizzanti, gli accordi di collaborazione presentano analoghe finalità , in quanto sono diretti ad una migliore qualità dei servizi prestati e, analoghi limiti applicativi del contratto di sponsorizzazione. Simili, inoltre, appaiono i potenziali campi di applicazione, in quanto detti accordi possono essere utilizzati dalle PP.AA. non solo in ambito culturale ma anche in altre materie, come quelle sportive, informatiche ecc. ecc.

4. L’affidamento diretto di servizi strumentali a società miste partecipate in modo maggioritario dall’Ente locale. L’art.29 della l. 448/2001. I presupposti per la costituzione della società mista. Le condizioni per l’affidamento diretto. Giurisprudenza

L’art. 29 della l. n.448/2001, nel dettare misure di efficienza delle pubbliche amministrazioni, dispone che le stesse, onde realizzare economie di spesa e migliorare l’efficienza gestionale, ha posto in evidenza il ricorso alle esternalizzazioni per l’ottenimento delle condizioni di gestioni delle attività e dei servizi delle pubbliche amministrazioni economicamente più vantaggiose.

In particolare, la legge finanziaria 2002 stabilisce che le PP.AA. possono,anche in deroga ad ogni altra disposizione vigente, acquistare sul libero mercato servizi originariamente prodotti al loro interno; costituire soggetti di diritto privato a cui affidare o, meglio appaltare, questi servizi; attribuire il loro svolgimento con gara pubblica a soggetti di diritto privato già esistenti o, infine, aderire alle convenzioni e contratti- quadro stipulati dalla Consip s.p.a. Inoltre, possono ricorrere a forme di autofinanziamento, mediante cessione dei servizi prodotti o compartecipazione alle spese da parte degli utenti del servizio.

I servizi contemplati dalla norma non sono soltanto quelli accessori o strumentali (come ad es. la scrittura o riproduzione dei documenti, la manutenzione degli immobili nei quali hanno sede gli uffici ecc..) ma anche i servizi e le prestazioni finali e l’unica condizione per procedere alla esternalizzazione è data dalla prevedibilità di economie di gestione. La legge, infatti, non subordina le scelte della P.A. di esternalizzare servizi a valutazioni circa la maggiore efficienza ed economicità dei servizi, una volta che questi sono affidati a terzi, vengano collocati sul mercato o gravati di tariffe; né tanto meno è previsto l’obbligo delle amministrazioni di fissare gli standard qualitativi che i fornitori sono tenuti a rispettare, o controlli sull’esecuzione dei contratti di acquisto o di appalto ovvero, la persistenza nel tempo delle condizioni che hanno consigliato l’esternalizzazione.

E’ demandato ad un regolamento l’indicazione della tipologia dei servizi da esternalizzare, le modalità per il loro affidamento, i criteri per la loro esecuzione, quelli per la determinazione delle tariffe a carico degli utenti.

In ordine ai presupposti per la costituzione delle società miste a cui affidare la gestione dei servizi pubblici locali, va rammentato che la l.142/90, come modificata dal T.U.E.L. (D.Lgs. 267/2000) nell’elencare all’art.22 ( ora confluito nell’art.113 del T.U.E.L.), le diverse modalità di gestione dei servizi pubblici locali , a seconda delle diverse esigenze da soddisfare(in economia, in concessione a terzi, a mezzo di istituzione, a mezzo di azienda speciale, a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà maggioritaria a norma dell’art.116), prevede la figura delle società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati

Ne deriva che l’ente può scegliere lo strumento che appare più consono con valutazioni discrezionali che, tuttavia, debbono considerare gli interessi pubblici coinvolti nonché gli obiettivi dell’Amministrazione locale. In tale prospettiva, la giurisprudenza ha avuto modo in più occasioni di rilevare che “ la gestione a mezzo di società a prevalente capitale pubblico locale suppone la determinazione dell’ente locale di non estraniarsi dall’attività di gestione, come avviene nell’ipotesi di concessione, ma di essere presente nella compagine sociale tramite il capitale conferito (in misura maggioritaria) e con la presenza di amministratori e sindaci” ( Cons. Stato, ad. Gen., 16.05.1996, n.90); e che “ i limiti alla costituzione, da parte dell’ente locale, di società di capitali ad azionista locale sono di natura sostanziale e procedimentale; da un lato, infatti, la società costituita dal Comune deve perseguire gli interessi della collettività inserita sul territorio comunale (senza che, tuttavia, questo costituisca ex se un limite spaziale che delimiti la capacità di diritto privato), con una partecipazione, oltre che effettiva, qualitativamente rilevante non solo con riguardo al conferimento di capitali, ma soprattutto in termini di capacità tecnica ed esperienza nel settore; dall’altro, deve rinvenirsi negli atti del procedimento un’adeguata e pregnante motivazione non solo in ordine alla scelta del modello gestione del servizio pubblico per mezzo di società di capitali, ma anche sui concreti vantaggi derivanti agli interessi pubblici dalla costituzione e partecipazione alla Società, che possano trascendere il piano economico e riguardare l’efficienza e l’aggiornamento tecnico del servizio ovvero un risparmio di spesa, anche esiguo, coniugato con l’adeguamento del servizio alle più aggiornate tecniche”(cfr.T.A.R. Piemonte, sez. II, n.159/96).

In merito all’affidamento della gestione del servizio ad una società per azioni mista – come disciplinata dall’art.113 del D.L.gs. 267/00 – si registrano in dottrina due orientamenti di fondo. Da una parte, i fautori della natura privatistica della società mista, hanno sostenuto la necessità di un provvedimento concessorio, adottato all’esito di una gara pubblica; i fautori della opposta tesi hanno, invece, affermato che l’ente locale possa affidare direttamente il servizio pubblico alla società: in quest’ultima prospettiva, si è detto, che ragionando diversamente, l’ente locale sosterrebbe dei costi inutili e la società dovrebbe essere sciolta, attesa l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale ex art. 2448 c.c.. Inoltre, sempre in tale prospettiva, si è evidenziato come la stessa formulazione dell’art.22 conferma la non necessità del momento concorsuale e del provvedimento concessorio. La formula societaria, infatti, è cosa diversa dalla concessione, mentre si pone in termini di alternatività rispetto al modello dell’azienda speciale. Tale alternatività rispetto all’azienda speciale impone una piena equiparazione. Ne consegue, pertanto, che se l’ente locale che opta per l’azienda speciale non è tenuto ad espletare alcuna gara, anche nel caso della scelta del modello societario deve essere liberato dalle formalità concorsuali per l’affidamento del servizio. Secondo altra tesi, la ragione della non necessità della concessione risiederebbe nella presenza del socio pubblico detentore del controllo sulla società. Tale opzione interpretativa è stata seguita anche dal Ministero dell’Interno – Ufficio per l’attuazione della riforma degli enti locali (parere n.15900 del 10 maggio 1994 che ha sostenuto che la società mista “deve essere necessariamente affidataria del servizio” in quanto “ si esula dal campo di applicazione delle norme, anche comunitarie, sulle procedure di appalto di opere o di servizi, che dettano norme per l’attività rivolta all’Ente territoriale. Nel caso di società mista, invece, è l’Ente territoriale stesso che deve erogare un servizio pubblico tramite una struttura di tipo privato. Ciò posto, ove si ritenesse che la società, una volta costituita dovesse aggiudicarsi l’appalto del servizio o delle opere al pari di tutte le altre, si determinerebbe uno svuotamento delle previsioni di cui agli artt.22 L.142/90 e 12 L498/1992 nate, invece, per consentire la gestione diretta. Inoltre, si ammetterebbe la possibilità di effettuare spese non proficue se, gli oneri derivanti dalla dotazione di fondi di costituzione, non seguisse l’attività per la quale quelle spese furono effettuate. E tali spese, giustificate dalla delibera dell’ente locale che istituisce la società sarebbero assimilabili ad atti senza causa; infatti, il raggiungimento negli scopi non sarebbe sicuro, ma del tutto eventuale, in quanto mancherebbe la certezza che la gestione del servizio sia affidato alle società dell’ente locale”.

A sostegno dell’indirizzo favorevole all’affidamento diretto del servizio alle società a prevalente capitale pubblico locale sono intervenute le sezioni unite della Cassazione (sentenza 6 maggio 1995, n.4991), ad avviso delle quali “ una volta deliberata ( con procedura di diritto pubblico) la costituzione di una s.p.a. per la gestione di un servizio locale, non necessita un (ulteriore) provvedimento di concessione in senso tecnico(che presupporrebbe un procedimento di valutazione e selezione degli aspiranti concessionari) , atteso che “l’opzione dell’ente per quel modello di gestione comporta l’affidamento diretto e “privilegiato” del servizio alla società, appositamente costituita, il cui oggetto consiste proprio nello svolgimento dell’attività economica in cui il servizio stesso si concreta”: tale soluzione è apparsa alla Corte di legittimità “non eludibile alla luce della lettera e della ratio della disposizione di legge in esame (art.22 L.142/90; ora art.113 D.L.gs. 267/00) nella quale l’istituto della concessione a terzi del servizio è previsto in alternativa alla gestione del servizio stesso a mezzo di s.p.a. a partecipazione maggioritaria dell’ente locale”.

In ordine alla compatibilità con i principi comunitari di siffatta interpretazione, la dottrina ha escluso qualsivoglia profilo di incompatibilità sul rilievo che la mancata osservanza del principio concorsuale nella fase dell’affidamento del servizio, coerente con le formulazioni legislative di diritto interno, ben può considerarsi bilanciata e compensata, dal rigoroso rispetto delle procedure di evidenza pubblica nel momento precedente della costituzione dell’organismo societario e, segnatamente, della scelta del socio privato di minoranza (oltre che di maggioranza). I principi di imparzialità unitamente a quelli di libertà di iniziativa economica privata e della genuinità dei meccanismi concorrenziali, valori alla cui salvaguardia tendono le procedure concorrenziali, possono ritenersi adeguatamente garantiti anticipando quelle procedure alla fase di scelta di coloro che, unitamente all’ente pubblico, dovranno gestire il servizio in qualità di soci di minoranza della costituenda società.

Diverso orientamento ha assunto, viceversa, la Commissione dell’Unione Europea che ha avviato una procedura d’infrazione (n.1999/2184) ex art.226 del Trattato, mettendo in mora l’Italia, sul rilievo che le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali previste dall’art.22 L.142/90, ed in particolare alla lett. e), siano in contrasto con l’art.11, par.11, della direttiva 92/50 (modificata dalla direttiva 97/52) e con l’art.20 della direttiva 93/38 nonché con i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione. Tale procedura è stata iniziata a ridosso della pubblicazione della Comunicazione interpretativa della C.E. del 12 aprile 2000, in cui si è chiarito che gli affidamenti e le concessioni di servizi pubblici locali non rientrano nella sfera di applicazione delle direttive specifiche in tema di appalti. La Commissione ha tuttavia chiarito che anche quando le concessioni (definiti come gli atti riconducibili allo Stato per mezzo dei quali l’autorità pubblica affida ad un soggetto la gestione totale o parziale dei servizi che di norma ricadono nell’ambito delle prerogative dello Stato, e per i quali il soggetto concessionario assume il rischio di gestione) non sono disciplinate da specifiche direttive sono comunque sottoposte ai principi e alle norme del Trattato, ed in particolare alle norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (art.12 par.1), alle norme relative alla libera circolazione delle merci(artt.28 e ss.), alla libertà di stabilimento (art.43), alla libera prestazione dei servizi(art.49) nonché alle eccezioni di tali norme previste dagli artt.30,45 e 46 e alle disposizioni dell’art.86. Nell’affidamento dei servizi, vanno, dunque, applicati i principi riguardanti la parità di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità. Applicando questi principi, la Commissione nella procedura d’infrazione ritiene che l’art.22 L.142/90 (poi art.113 T.U.E.L.) si pone in contrasto con detti principi nonché con le norme che stabiliscono la libera prestazione di servizi.

Alla lettera di messa in mora della Commissione, il Dipartimento delle Politiche Comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri ha reagito, in attesa dell’applicazione della proposta di riforma legislativa contenuta nel disegno di legge finanziaria del 2002, con la circolare 19 ottobre 2001, n.12727.

La circolare osserva che i principi europei non trovano applicazione (e pertanto l’affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza dover ricorrere alle procedure di evidenza pubblica) solo quando manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra l’ente pubblico e il soggetto gestore, come nel caso, usando la terminologia della Corte di giustizia, di delegazione interorganica o di servizio affidato eccezionalmente in house (Corte di Giustizia, sentenza Teckal del 18.11.1999, causa C –107/98). In altre parole, quando un contratto sia stipulato tra un ente locale ed una persona giuridica distinta, l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l’ente eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona giuridica realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano. In particolare, secondo le Istituzioni comunitarie, per controllo analogo si intende un rapporto equivalente ad una relazione di subordinazione gerarchica. Tale situazione si verifica, in particolare, quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sulla struttura societaria. Ove, invece, non sussista un tale controllo dell’ente pubblico sul soggetto gestore ma l’affidamento riguardi un servizio in cambio della gestione del servizio come corrispettivo (e, quindi, si configuri una concessione di servizi) l’aggiudicazione del servizio deve avvenire nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento che impongono di seguire le procedure di evidenza pubblica. L’argomento è stato, poi, ripreso, ancor più recentemente, dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, con la circolare n.3944/2002 del 1° marzo 2002.

Anche la giurisprudenza interna si è espressa nel senso di escludere l’affidamento diretto laddove manchi il profilo dell’influenza dominante dell’ente pubblico (cfr. T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 4.4.2001, n.222 che ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto di un servizio ad una s.p.a. mista costituita ex art.22, lett.e), della L.142/90 da parte di una pluralità di Comuni detentori, complessivamente, dell’1% delle azioni della società stessa;). Al fine di porre rimedio alla procedura di infrazione l’art.35 della L.448/01 ha eliminato, com’è noto, il sistema dell’affidamento diretto alle s.p.a. miste dei servizi a gestione industriale, sostituendolo con quello della gara aperta alle società per azioni. Tuttavia, anche l’art.35 della legge finanziaria del 2002, è stato interessato da una nuova procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea nel luglio del 2002 (nota 4.7.2002 n.8622), che ha constatato come il quadro normativo continui a consentire alcune ipotesi di affidamento diretto dei servizi pubblici locali senza il rispetto dei più volti richiamati principi di pubblicità e di concorrenza e, laddove applicabili, delle norme di pubblicità e di partecipazione delle direttive 92/50 CEE e 93/38CEE..

Posta la premessa dell’applicabilità dei principi comunitari a tutela della concorrenza anche al settore degli affidamenti di servizi pubblici, la commissione ha formulato ben quattro rilievi al nuovo testo, rammentando che l’affidamento diretto, senza il ricorso alle procedure concorrenziali, di un appalto di servizi o di una concessione di servizi può essere consentito dall’ordinamento comunitario solo laddove rientri in una delle ipotesi derogatorie previste dagli artt. 45 e 46 del Trattato relativi alle attività che partecipano dell’esercizio dei pubblici poteri e alle giustificazioni basate sui motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica ovvero, per gli appalti disciplinati dalle direttive sopra citate, in una delle condizioni di cui all’art.6 e all’art. 11, par.3, della direttiva 92/50CEE o di cui all’art.20, par.22, della direttiva 93/38CEE.

In primis, la Commissione ha criticato la mancata previsione della regola generale dell’affidamento attraverso gare di evidenza pubblica per l’affidamento della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, in caso di separazione tra l’attività di gestione da quella di erogazione dei servizi.

In secondo luogo, si è contestata la previsione di un periodo transitorio particolarmente lungo – che potrebbe arrivare fino a 10 anni – durante il quale vengono fatti salvi gli affidamenti diretti effettuati in passato in violazione del diritto comunitario. In terzo luogo si è contestato il regime derogatorio al principio di concorrenza nel settore del servizio idrico integrato, laddove si prevede che, in alternativa alle procedure di evidenza pubblica, le P.A. possono affidare tale servizio, entro diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge, a società di capitale partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale, per un periodo massimo definito.

Infine, la Commissione ha criticato la previsione di affidamenti diretti, senza il previo espletamento della gara pubblica, come regola generale per i servizi pubblici privi di rilevanza industriale, ritenendo che le previste forme di affidamento diretto di pongono in contrasto con il diritto comunitario ogni qual volta tali affidamenti costituiscono un appalto ovvero una concessione di servizi.



* avvocatura Provincia di Lecce – abstract seminario “ I contratti della P.A. senza gara formale ad evidenza pubblica” lezione del 13.5.2003


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[1] Felice Scalvini, “l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate” in Impresa Sociale, n.21/95
[2] Eugenio Mele “Convenzioni degli enti pubblici con le cooperative sociali” ed “Evoluzioni e prospettive del convenzionamento ad un anno dalla l. n.381/91” in Impresa Sociale n.5/1992 e n.9/1993

[3] In questo senso si sono espresse letteralmente alcune leggi regionali (cfr. per tutte l’art.10, punto 3, della L.R. Emilia Romagna)

[4] Rinfranco Marocchi, “Commento al regolamento delle procedure contrattuali per l’inserimento lavorativo di persone svantaggiate o appartenenti alle fasce deboli del mercato del lavoro” in Impresa Sociale, n.42/1998.

[5] In questo senso Lepri – Martinelli Le cooperative sociali, Il Sole 24 ore, 2001.

[6] Lepri – Martinelli, op.cit.

[7] (cfr. V. Briante – G.Savorani “Il fenomeno “sponsorizzazione” nella dottrina, nella giurisprudenza e nella contrattualistica in Dir. Informazione e informatica, 1990, p.633)

[8] D. Bezzi – G.Sanviti, Accordi di collaborazione e contratti di sponsorizzazione, Milano, 1998