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LE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE NELLE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA. A cura di Tiziana DE DURANTE
Come tutti ricordano l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, che
già sulla Gazzetta Ufficiale del 4 settembre 2000 aveva pubblicato dei
modelli di bandi di gara per l’affidamento dei lavori pubblici che
servissero da linee guida per le stazioni appaltanti soprattutto nelle
difficile fase transitoria del sistema di qualificazione, circa un anno
addietro è stata costretta, in virtù della introduzione della nuova
normativa e della scadenza del periodo transitorio che introduceva alla
fase c.d. a regime, ad aggiornare quei bandi – tipo proprio per essere
più vicina agli operatori e, quindi assolvere al compito, assegnatole
dal legislatore, di realizzare archivi di settore e formulare tipologie
unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate.
La legge comunitaria del 2001 (Legge n. 39 del 1° marzo 2001) ha delegato, poi, il Governo ad emanare , entro il termine di un anno dall’entrata in vigore della legge medesima, i decreti legislativi di attuazione di alcune direttive comunitarie, tra cui, per quel che direttamente ci interessa, la Direttiva 2001/78/CEE della Commissione del 13 settembre 2001 “Direttiva sull’impiego di modelli di formulari nella pubblicazione degli avvisi di gare d’appalto pubbliche”. La direttiva, in particolare, apporta modifiche ai precedenti interventi comunitari in detta materia e prevede, pertanto, l’utilizzo di una nuova modulistica a partire dal 1° maggio 2002.
La suddetta normativa, tuttavia, non è ancora stata recepita nell’ordinamento nazionale; tuttavia, sarebbe opportuno che nella predisposizione dei bandi di gara si tenga conto dei nuovi modelli approvati nel citato provvedimento comunitario, e che si utilizzi la nuova classificazione contenuta nel Vocabolario comune per gli appalti (Common Procurement Vocabulary – CPV) al precipuo scopo di facilitare l’applicazione delle disposizioni in materia di pubblicità nonché l’accesso alle informazioni.
E’ tenendo presente queste ragioni che recentemente il settimanale “Guida agli Enti Locali” del Sole 24 Ore ha pubblicato nuovi modelli di bando tipo per l’affidamento di lavori, conformi agli allegati contenuti nella normativa comunitaria.
La motivazione di tale provvedimento della Commissione europea, la Direttiva 2001/78/CEE, è stata evidenziata nella relazione accompagnatoria, dove si sottolinea che “ (…) è stato adottato con l’obiettivo prioritario di rendere aperto, trasparente e competitivo il mercato europeo delle forniture della P.A. L’uso obbligatorio degli standard di bando stabiliti dalla direttiva, oltre a migliorare l’efficienza del mercato del procurement pubblico europeo faciliterà anche lo sviluppo del procurement elettronico (…)”.
Tutto questo fermento di attività, volta a fissare, per così dire, dall’alto le regole cui devono attenersi sia le P.A., che le private imprese partecipanti alle procedure di gara, sembra, a ben guardare, essere il sintomo di una preoccupazione di fondo delle Autorità preposte con riguardo al fenomeno, sempre crescente, di litigiosità relativa al rispetto ed alla interpretazione delle prescrizioni della lex specialis di gara.
E’ questo, allora, il motivo di tanta attenzione volta a definire, in linea generale, e valevoli per tutti, le regole del gioco concorrenziale, con l’intento specifico di porre un freno al contenzioso sviluppatosi intorno alla materia che ci si accinge ad esaminare.
La fissazione delle regole del gioco alla luce dei principi di logicità, ragionevolezza e proporzionalità
Uno degli aspetti più problematici attorno cui ruota gran parte dell’attenzione della dottrina e della giurisprudenza, nel settore degli appalti pubblici, qualunque ne sia l’oggetto e qualunque sia la procedura prescelta per l’affidamento, riguarda il bando di gara, le prescrizioni ivi contenute, e, in particolare, i motivi di esclusione che ne conseguono.
Ed è proprio in tale ambito che la giurisprudenza ha affermato la necessaria vigenza, nel tentativo di farne corretta applicazione, dei principi, ben noti agli operatori del settore, di ragionevolezza e proporzionalità con riferimento allo specifico oggetto della gara, ovvero con le finalità e l’interesse pubblico che la P.A. intende perseguire; e questo al fine di garantire i valori comunitari, e, prima ancora, costituzionali, di massima partecipazione, par condicio, buon andamento e, quindi, trasparenza ed imparzialità nell’azione della Pubblica Amministrazione.
Preliminarmente occorre sottolineare che nelle procedure di scelta del contraente le posizioni giuridiche soggettive dei concorrenti possono configurarsi in modo diverso in dipendenza delle diverse fasi della richiesta di partecipazione, della qualificazione e dell’offerta ed è evidente che a tale diversità di posizioni conseguirà necessariamente un diverso modo ed una variabile entità di tutela.
La giurisprudenza ormai è costante nell’affermare che già nella fase di preparazione del bando di gara da parte della P.A., ovvero di determinazione delle c.d. regole del gioco, non si possono non tenere presenti, quali parametri di valutazione imprescindibili, i canoni della logicità, della ragionevolezza e della proporzionalità in relazione non solo all’oggetto specifico dell’appalto, e, quindi all’aspetto più prettamente qualitativo e quantitativo del lavoro, fornitura o servizio da appaltare, ma più in generale al fine pubblico che con quella procedura la Pubblica amministrazione, ente appaltante, vuole perseguire.
Appare evidente, allora, che le cause di esclusione, sia per motivi inerenti alla violazione delle modalità di bando o di lettera di invito, sia per difetto dei requisiti di ordine generale o tecnico-finanziari amministrativi, devono essere strettamente funzionali al rispetto dei sopra citati principi della par condicio e della massima partecipazione concorrenziale.
Risulta chiaro, infatti, che un bando che limiti la partecipazione attraverso la prescrizione di requisiti particolari, non richiesti dalla legge, né strettamente funzionali all’obiettivo da raggiungere, si appaleserebbe immediatamente in contrasto con i principi di rango costituzionale che sanciscono i doveri di tutela dell’individuo come singolo e nelle formazioni sociali dove esplica la sua personalità, quindi i doveri di solidarietà sociale e di uguaglianza, nonché di libera iniziativa economica, di cui agli artt. 2, 3 e 41 della Carta Costituzionale.
E di tale illegittimità, ovviamente, non potranno che risentirne non solo le imprese che aspirino a partecipare alla procedura di gara, e che saranno costrette ad impugnare il bando per l’eliminazione delle clausole contra legem, ma anche la stazione appaltante che, con un bando limitativo della partecipazione, si priverebbe di un’opportunità di scelta consapevole ed adeguata del soggetto migliore cui affidare il servizio, la fornitura, ovvero il lavoro da realizzare.
Sono ormai costanti le pronunce giurisprudenziali sull’argomento e fanno tutte riferimento chiaro e categorico ai sopra citati principi: in Consiglio di Stato, VI^ sezione 26 aprile 2000 n. 2490 per esempio, si sottolinea che “ Nelle procedure concorsuali di licitazione privata l’amministrazione ha l’obbligo di predeterminare i parametri di valutazione delle offerte secondo criteri di imparzialità e ragionevolezza ”; ed ancora in T.A.R. Lombardia, sez III, Milano, 27 settembre 1999, n. 3072 “ In materia di requisiti per la partecipazione a procedure concorsuali ad evidenza pubblica, l’eventuale integrazione delle previsioni di legge con requisiti o con adempimenti procedimentali ulteriori e più stringenti nella lex specialis di gara presuppone comunque il rispetto dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità”( ma per completezza di esposizione, vedi anche, in senso contrario, T.A.R. Emilia Romagna, se I Bologna 19 febbraio 1998 n. 69, secondo cui “ In sede di gara pubblica, i requisiti richiesti dall’amministrazione, a pena di esclusione, ai partecipanti, non possono essere sindacati dal giudice amministrativo, al fine di valutarne la ragionevolezza e la rispondenza ad un effettivo interesse dell’amministrazione o all’esigenza di garantire la par condicio dei concorrenti”.
E’ evidente, allora che nel corso del tempo e grazie ad una nuova visione delle problematiche inerenti gli appalti, condotta alla luce della normativa comunitaria, l’attenzione giurisprudenziale e dottrinale ha posto in luce che l’interesse, o meglio, gli interessi che devono guidare la condotta della pubblica amministrazione, anche nelle procedure di evidenza pubblica, tradizionale luogo di emersione degli interessi prettamente pubblici, sono non solo quello della P.A. a selezionare il soggetto migliore sul mercato, sia dal punto di vista qualitativo, e cioè tecnico, che dal punto di vista organizzativo e, lato sensu patrimoniale, ma anche, e correlativamente, quello delle imprese ad una massima partecipazione che le metta in grado di esprimere le proprie potenzialità tecnico economiche in un mercato che sia altamente concorrenziale.
Ed in questo senso, infatti, ha colto esattamente nel segno il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia che in un provvedimento della sezione giurisdizionale del 14 ottobre 1999 n. 538, cosi ha risolto un problema legato alla possibile incertezza nella interpretazione di un bando di gara: “ Nell’ipotesi di incertezze dei precetti contenuti in clausole del bando di gara emanato per l’aggiudicazione di un contratto della p.a., fra le varie interpretazioni possibili, va preferita quella più favorevole all’ammissione delle imprese, in conformità dell’interesse pubblico alla più larga partecipazione e ad una scelta tra il maggior numero delle offerte”, così a voler sottolineare che l’interesse della pubblica amministrazione non è solo quello a contrattare con il soggetto migliore, ma con il soggetto migliore scelto tra una pluralità di soggetti egualmente capaci di sostenere il mercato e le sue regole.
L’interpretazione del bando di gara
Una volta stabilito quali sono le regole e i principi che devono guidare gli operatori nella redazione del bando di gara, lex specialis della procedura, onde evitare disagi operativi, in quella che molti chiamano la fase statica della operazione concorsuale, ci si imbatte in quelle innumerevoli questioni dettate dalla interpretazione delle singole clausole che individuano i famigerati motivi di esclusione.
Ed è sopratutto in questo ambito che la giurisprudenza ha avuto modo di rendere operanti e particolarmente pregnanti quei principi cui si è accennato.
I giudici, infatti, in questa successiva fase, di esame delle questioni nascenti dalla redazione del bando, allorquando si tratta di valutare domande di partecipazione, hanno il preciso compito di contemperare, esaltandoli tutti, e tutti considerandoli di pari livello, i principi di libera concorrenza e massima partecipazione ( posti a tutela, come si è avuto modo di precisare, sia della P.A. che delle private imprese partecipanti alla gara ) con quelli di par condicio e di imparzialità dell’azione amministrativa, che altro non è se non un modo di esplicarsi e di concretizzarsi del precetto fondamentale che impronta la condotta della pubblica amministrazione, ovvero il più volte ribadito canone di buon andamento.
Non si può del resto non evidenziare che in detta materia speso la giurisprudenza ha giocato un importante e delicatissimo ruolo di creatrice delle regole, poiché, spesso, in assenza di precise indicazioni legislative, ha dovuto interpretare e dettare la regola del caso concreto, inventando una soluzione, ma attingendo ed ispirandosi in questa opera di nomofilachia, ai principi comunitari e costituzionali che ormai sono incardinati in tutta la materia e la sua disciplina.
Ancora una volta i giudici, e tutti gli operatori del settore, per assicurare, nel perseguire il fine della massima partecipazione e della più ampia apertura concorrenziale, a garanzia della la migliore scelta alla pubblica amministrazione, devono ispirare i propri comportamenti e le proprie decisioni a rigorose e sostanziali valutazioni: così il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, per esempio, ha espressamente statuito che “ L’esclusione dalla gara d’appalto, per cause non espressamente previste nel bando, può avvenire esclusivamente per la violazione di clausole preordinate a garanzie sostanziali, essenziali per il proficuo svolgimento della gara ed alla garanzia della par condicio tra i partecipanti (…) ” (C.G.A. Sicilia, sez. consultiva, 25 marzo 1999 n. 128 ).
Preliminarmente occorre precisare che numerose disposizioni normative dettate in materia di appalti prevedono specifici requisiti che le imprese devono possedere e per la mancanza dei quali è comminata, esplicitamente, la pena della esclusione dalla procedura medesima. Si tratta di previsioni che nello stesso contenuto precettivo vengono riprodotte nei bandi di gara; è ovvio che in tali casi pochi dubbi possono sorgere in sede applicativa di dette clausole.
Problemi sorgono, invece, laddove i bandi prevedono ulteriori requisiti, non specificamente richiesti dalla legge, e per tali requisiti prevedono, altresì, in ipotesi di omessa dimostrazione del loro possesso, la esclusione dalla gara; ovvero in quei casi in cui il bando non è sufficientemente chiaro od esplicito nella sanzione da comminare in caso di presentazione di una domanda di partecipazione non perfettamente rispondente ai requisiti richiesti.
Merita, quindi ricordare che il recente Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni, di cui al D.P.R. n. 554 /1999, come integrato dal D..R. 412 /2000, ha previsto una serie di requisiti che il partecipante deve dichiarare di possedere all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, per l’inosservanza dei quali espressamente è prevista la esclusione.
E si tratta, tra l’altro, in particolare, di dimostrare, oltre all’assenza di condanne penali, di applicazione di misure di prevenzione ( per i soggetti che fanno parte della compagine sociale e che ne garantiscono al capacità tecnica ), anche l’assenza di gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, nonché di irregolarità rispetto agli obblighi contributivi relativi al pagamento di imposte e tasse secondo la legislazione del paese di riferimento. Ed ancora l’impresa concorrente, per essere regolarmente ammessa a partecipare alla selezione pubblica non dovrà, nell’anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara , aver reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici.
Si richiama l’attenzione proprio su questo specifico requisito di legge per evidenziare quanto fondamentale sia il rispetto degli obblighi di informazione e dello scambio di notizie tra P.A. e Autorità, al fine reprimere le condotte elusive e scorrette delle imprese partecipanti.
Si vedano, a tal proposito, le determinazioni dell’Autorità, che indicano e specificano i requisiti di partecipazione, chiarendo, altresì, le conseguenze dell’inosservanza di prescrizioni specifiche, imponendo un obbligo, sanzionabile, di comunicazione da parte delle stazioni appaltanti, nelle persone dei responsabili di procedimento; e ciò proprio allo scopo di supportare le P.A. nella loro azione, intervenendo tempestivamente nelle situazioni anomale e, soprattutto fornendo alle amministrazioni medesime gli strumenti di conoscenza e di azione per prevenire e reprimere ulteriori condotte abusive ( si pensi, per esempio, all’elenco fornito dall’Autorità, delle imprese che sono state oggetto di provvedimenti restrittivi da parte della stessa, elenco dal quale le amministrazioni possono trarre importanti informazioni utili per la valutazione delle singole domande di partecipazione).
Gran parte dell’attività dei tribunali amministrativi regionali, quindi, è incentrata sulla valutazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara adottati dalle stazioni appaltanti, a carico di imprese inadempienti rispetto agli obblighi dimostrativi imposti dalla lex specialis della procedura di gara.
E per effettuare tale valutazione, il giudice dovrà prima di tutto compiere un’opera interpretativa di non poca importanza concentrando la propria attenzione sul contenuto del bando di gara per verificare la portata non solo delle espressioni usate, ma anche, ed in ciò è sicuramente il compito più delicato e difficile, di quelle non usate.
E’ per questa ragione, infatti, che si usa parlare di due distinti criteri di interpretazione con riferimento ai bandi di gara, che, seppur condotti su diversi piani di analisi, spesso convergono nella visione complessiva del regolamento della procedura: si tratta da un lato del criterio più strettamente testuale, e dall’altro di quello c.d. teleologico – sistematico.
Nel primo caso, l’opera dei giudici sarà, forse più agevole, poiché si tratta di verificare esclusivamente il dato testuale della lex specialis, onde accertarsi che nella stessa la sanzione prevista per l’inosservanza di determinate prescrizioni sia quella specifica dell’esclusione: in tale caso, allora in ossequio a quanto previsto dalla stessa pubblica amministrazione, l’eventuale provvedimento di esclusione adottato nel rispetto delle previsioni di bando non potrà che essere considerato legittimo dal giudice, il quale non potrà fare altro che rigettare le eventuali doglianze del privato partecipante.
Risulta tuttavia evidente che fermarsi a tale valutazione in termini rigorosamente formali condurrebbe a storture palesi ed in netto contrasto con quei principi di massima apertura alla concorrenza imprenditoriale che, come si è visto, devono caratterizzare lo svolgimento delle procedure concorsuali indette dalla pubblica amministrazione e che tendono a garantire e tutelare tutti gli interessi in gioco, sia privati che pubblici; difatti non v’è chi non veda che se questo fosse l’unico criterio di interpretazione, per le P.A. sarebbe molto facile ovviare a qualsiasi problema prevedendo ogni prescrizione di bando come indefettibile ed indispensabile per la selezione e, quindi, prevedendo la sanzione della esclusione dalla gara, per l’ipotesi di inosservanza delle stesse.
E’ altrettanto evidente, tuttavia, che tale modo di agire per la pubblica amministrazione sarebbe illegittimo, proprio in virtù di quei principi tante volte affermati dalla giurisprudenza e dalla dottrina.
E’ per questa ragione, quindi, che anche in questo caso la giurisprudenza è dovuta intervenire dettando precise regole di condotta: la prescrizione di bando, pertanto, può essere considerata indispensabile e, quindi, dare luogo ad una esclusione che, nonostante sia stata prevista expressis verbis nella lex specialis, sia considerata legittima al vaglio dei giudici, solo laddove corrisponda ad un interesse sostanziale della p.a. e non sia prevista per un inadempimento di carattere meramente formale e si ponga, cioè, in termini di proporzionalità, ragionevolezza e coerenza nella logica complessiva della procedura di gara e dell’interesse specifico che la stazione appaltante voglia perseguire.
Si possono, pertanto, esaminare alcune pronunce giurisprudenziali sull’argomento, significative per aver dettato dei criteri di orientamento per gli operatori : così in Consiglio di Stato , sez. VI 18 giugno 1999 n. 1041 “ Sono di stretta interpretazione le clausole del bando di agra o della lettere a di invito che prevedono l’esclusione dalla gara di appalto incidendo sul contenuto e sulla serietà delle offerte, e quindi sulla par condicio dei partecipanti ”; e poi in Consiglio di Stato, sez V 16 gennaio 2002 n. 226 “ E’ illegittima l’esclusione di un’offerta presentata direttamente al protocollo senza il preventivo annullo postale, anche qualora il bando prescriva questa formalità ma non ne sanzioni specificatamente l’inosservanza . La prescrizione del preventivo annullo postale ( c.d. corrispondenza autoprodotta ) non risponde ad alcuna particolare esigenza di tutela della correttezza della gara ”.
Interessante, quindi, è la pronuncia del T.A.R. Marche, 30 gennaio 1998 n. 125 secondo cui “ L’esclusione da una gara pubblica anche se tassativamente prevista, va collegata non all’inosservanza di qualsiasi formalità, ma alla violazione di prescrizione preordinata a garanzie sostanziali, essenziali per il proficuo svolgimento della gara stessa, perché il mancato rispetto delle formalità richieste dal bando, per dar luogo ad esclusione deve essere interpretato secondo il comune canone di ragionevolezza, con riconoscimento della valenza quali mere irregolarità delle carenze documentali assolutamente inidonee ad influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte dell’amministrazione e che comunque nono possano far sorgere dubbi sulla paternità, veridicità e consistenza della offerta ”; ed ancora, in T.A.R. Lombardia, sez. Milano 20 agosto 1998 n. 1955 Che così ha statuito “ Ai sensi dell’art. 1 comma 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, è illegittima l’esclusione dalla gara della concorrente il cui plico esterno, pur integro, non riporti le firme sui lembi di chiusura , benché la lettera di invito prevedesse tale formalità a pena di esclusione , dovendo la stazione appaltante rispettare il principio di ragionevolezza – o di proporzionalità, secondo la dicitura comunitaria – e dunque scegliere modalità di svolgimento della gara in rapporto di idoneità, oltre che di stretta necessità e proporzionalità con il fine da raggiungere ”; e, per concludere, in Consiglio di Stato, 15 maggio 2001 n. 2711 “ Il provvedimento di esclusione di un’impresa da una gara di licitazione privata per motivi di ordine unicamente formale è illegittima giacché occorre privilegiare l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti, quando detti motivi non alterino la parità di condizioni fra gli stessi concorrenti ” .
Soccorre, così, l’altro criterio ermeneutico elaborato dalla giurisprudenza, quello c.d. teleologico – sistematico, con l’avvertenza che trattasi, però, di criterio il cui valore è meramente suppletivo a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia espressamente prevista a pena di esclusione (cfr. C.d.S. , V, 4 aprile 2002 n. 1857; T.A.R. Veneto, sez. I, 2 ottobre 2002 n. 5983; C.d.S. IV 31 luglio 2000 n. 4198); in virtù di tale principio interpretativo, spesso i giudici hanno confermato la legittimità di un provvedimento di esclusione anche quando tale sanzione non fosse espressamente prevista dal bando a comminare l’inosservanza delle prescrizione dettate nella lex specialis.
In queste ipotesi, quindi, i giudici pervengono a tale conclusione sulla base di una lettura sistematica del bando, giungendo ad argomentare che, dalla lettura complessiva delle prescrizioni contenute nel bando stesso, e in relazione al fine specifico che la p.a. si è prefissa nel dettare determinate regole, dette prescrizioni, benché non espressamente sanzionate col provvedimento estremo, tuttavia non possono non considerarsi essenziali al raggiungimento di tale fine ed intimamente connesse allo stesso, tale che non può non pensarsi alla esclusione per quei concorrenti non in regola con quanto richiesto dalla p.a.
Non sono infrequenti, infatti, pronunce giurisprudenziali nelle quali si ha modo di apprezzare lo sforzo interpretativo dei giudici di fornire una lettura del bando che non si fermi ad una valutazione meramente formale del testo, ma che si spinga oltre, in una valutazione complessiva capace di contemperare i principi di tassatività delle cause di esclusione, con quelli di massima partecipazione e di par condicio; si legge, infatti, tra le altre, in T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 ottobre 2002 n. 1582 che “ Il principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, coerente rispetto a quello della massima partecipazione dei concorrenti, deve essere rettamente inteso in coordinamento con la possibilità giuridica che l’esclusione della gara discenda, virtualmente ed implicitamente, dalla lex specialis di gara; in particolare, non è fenomeno di rara verificazione che un’omissione apparentemente non penalizzata con l’esclusione dalla gara risulti così sanzionata per via di interpretazione sistematica del bando o del disciplinare, essendo strettamente connessa – in via logica o funzionale – ad altra previsione esclusiva (…).(…) ,pur in assenza di un’espressa comminatoria contenuta nel bando,l’esclusione di un concorrente può essere ugualmente disposta allorquando risulti da questi violata una specifica e puntuale disposizione normativa, almeno laddove siffatta inosservanza riguardi una prescrizione che assolva ad una specifica ed infungibili finalità sostanziale (…)”(cfr.anche C.G.A. 16 maggio 2002 n. 16).
E’ su questi aspetti che la giurisprudenza ha spesso avuto modo di pronunciarsi, e, in particolare, su quello relativo alla sottoscrizione dell’offerta. E’ stato più volte sostenuto, infatti che la sottoscrizione dell’offerta, anche quando la provenienza della stessa sia rinvenibile aliunde, come, per esempio, dalla intestazione della carta o dalla sottoscrizione apposta su altra documentazione, non può considerarsi errore meramente formale, ma al contrario è da ritenersi elemento essenziale dell’offerta stessa.
In T.A.R. Sicilia, sez. II , 1 agosto 2001, a fronte del motivo di ricorso incentrato sull’affermazione che il vizio dedotto (mancata sottoscrizione dell’ultima pagina dell’offerta a prezzi unitari) costituisse un “mero errore materiale” inidoneo ad inficiare le operazioni di gara, ha invece rilevato che l’esclusione era perfettamente conforme ai principi sulle gare pubbliche, che richiedono certezza sull’imputazione dell’offerta al concorrente, essendo la sottoscrizione elemento essenziale della scrittura privata: essa vale, pertanto, sotto un duplice profilo e vale a consentire la sicura riconducibilità dell’atto negoziale al suo autore e, al tempo stesso è indice rivelatore della serietà dell’offerta; “ E’ proprio la sottoscrizione dell’ultima pagina che attribuisce giuridicità all’offerta (…) Pertanto la sottoscrizione, tendendo ad assicurare la provenienza e l’insostituibilità dell’offerta, assume connotato di condizione essenziale sia sotto il profilo formale sia sotto il profilo sostanziale ”.
In termini ancora più drastici il Consiglio di Stato, sez. V n. 5489/2002 ha affermato che “ Una dichiarazione non sottoscritta dal dichiarante è priva dell’elemento essenziale per la sua stessa giuridica esistenza . Un atto ha valore di dichiarazione, infatti, solo se proviene da un soggetto determinato. In mancanza di sottoscrizione, quindi, la dichiarazione è inesistente e non può essere sanata. La fattispecie va assimilata al caso di omessa presentazione di un documento richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito ”.
A tale proposito giova rammentare che è principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che in una gara d’appalto pubblico, anche in assenza di specifica norma sanzionatoria nel bando, “(…) spetta alla p.a. appaltante valutare la rilevanza, o meno, dell’incompletezza di una certificazione richiesta, nell’ambito del complessivo comportamento dell’impresa concorrente, in relazione alla gravità di tale irregolarità e della sua incidenza sul corretto svolgimento della gara, con particolare riguardo alla par condicio dei partecipanti ” (in Consiglio di Stato, sez. V, 9 novembre 2000 n. 6030).
Problemi di tal fatta, però, spesso, sorgono per la superficialità con la quale, a volte, le imprese partecipano alle procedure di gara: accade, infatti che in più di un’occasione, ed ha modo di verificarlo soprattutto chi nella realtà del settore opera attivamente, i concorrenti, nel formulare le domande di partecipazione in conformità a quanto prescritto nel bando di gara, si limitano a riportare, in modo,per così dire, asettico,riferimenti normativi o formule procedimentali, senza in realtà preoccuparsi dei contenuti specifici di tali disposizioni.
Succede, pertanto, che, a fronte di una omissione, a volte effettivamente dovuta a pura distrazione materiale, il concorrente reagisca ricorrendo al giudizio dei giudici amministrativi, lamentando la irrilevanza della omissione o imprecisione supportata da una assserita rilevanza solo formale della richiesta di bando.
Solo per fare un esempio pratico, non è di rara verificazione che un’impresa partecipante che abbia omesso, o imprecisamente indicato, il riferimento alla inesistenza della cause di esclusione, come previste dall’art. 75 del D.P.R. 554/1999, o come ancora più spesso accade , abbia imprecisamente riportato la dichiarazione di sopralluogo indicata nell’art. 71 del D.P.R. 554/1999,a sua volta espressamente richiesta nel bando, si risenta della esclusione comminata dalla commissione di gara, in ossequio alla specifica prescrizione del bando che tale sanzione avesse previsto, ricorra alla magistratura. Questa, tuttavia , nella assoluta maggioranza dei casi rigetterà il ricorso confermando a esclusione,e ciò nel rispetto di precisi principi ermeneutici secondo cui “ Nell’ipotesi in cui le prescrizioni del bando di gara d’appalto o della lettera di invito prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura a sanzione della oro inosservanza anche soltanto formale, l’amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio ex ante “ in TAR Veneto, sez.I 5 ottobre 2002 n. 5983; ma cfr. anche C.d.S. , sez. V 17 dicembre 2001n. 6250 e sez. IV 11 luglio 2001 n. 3875)
E cosi: “La prescrizione contenuta in una lettera di invito, secondo cui le imprese offerenti sono tenute, a pena di esclusone, rendere una dichiarazione con cui il legale rappresentante deve dichiarare di “ accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nella lettera di invito, nel capitolato speciale d’appalto nel computo metrico, nell’elenco prezzi unitari, nell’analisi dei prezzi, nello schema di contratto “ – oltre a non influire sulla par condicio dei concorrenti ed a non costituire, per la semplicità del suo contenuto, un reale aggravio del procedimento di gara – risponde ad un apprezzabile interesse dell’Amministrazione a che ciascun concorrente ( e dunque non soltanto il futuro eventuale aggiudicatario) espliciti univocamente, ad ogni buon fine, la piena accettazione di tutte le previsioni rilevanti: sicchè appare legittimo prevedere l’esclusione dell’aspirante il quale non abbia correttamente formulato la stessa dichiarazione” (TAR Veneto, sez. I, 5 ottobre 2002 n. 5983 ).
Alla stregua di questo principio è stata, peraltro, ritenuta legittima l’esclusione di una ditta che aveva allegato all’offerta una dichiarazione che non conteneva il riferimento al capitolato speciale d’appalto, al computo metrico ed all’elenco prezzi unitari. Sono,queste, ipotesi di verificazione molto frequente durante lo svolgimento della gara, e sono ipotesi dovute certamente a mera disattenzione nella compilazione della domanda di partecipazione creando motivi che appaiono esageratamente puniti quando si commina la sanzione della esclusione; e tuttavia non si può non tenere nella dovuta considerazione che “la competizione riguarda anche la capacità di non incappare in omissioni documentali non rimediabili” (cfr.TAR Piemonte, sez. I , 5ottobre 2002 n. 1582) e che un (in)adempimento, anche solo formale, può e deve essere specificamente sanzionato laddove si riveli essenziale proprio nella prospettiva della garanzia della par condicio tra i concorrenti.
Per concludere sul punto, si può, dunque, evidenziare che nella giurisprudenza, soprattutto di primo grado è ormai pacificamente accolta la tesi secondo cui al di là di quanto espressamente previsto nel bando di gara, la sanzione della esclusione può o meno ritenersi essenziale solo nell’ipotesi in cui tale sanzione direttamente sia posta a tutela delle cc.dd. garanzie sostanziali della stazione appaltante, che si incentrano, cioè, sulla valutazione del principio costituzionale del buon andamento, con esclusione, quindi, delle mere irregolarità assolutamente inidonee ad influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte dell’Amministrazione e che comunque non possono far insorgere dubbi sulla paternità, veridicità e consistenza dell’offerta ( cfr.ex multis: TAR Toscana, sez. II 15 febbraio 2000 n. 185; TAR Calabria - Catanzaro, 24 febbraio 1999 n. 236; TAR Lazio, sez. II 20 maggio 1999 n. 1352).
Tanto precisato in ordine ai criteri da seguire per una corretta stesura del bando di gara, qualora la ditta concorrente, esclusa dalla gara, impugni il provvedimento preclusivo della partecipazione, il problema passa all’esame dei giudici amministrativi, i quali si troveranno a dover effettuare un, non sempre facile contemperamento, tra le opposte esigenze della garanzia di massima partecipazione al fine di salvaguardare la massima concorrenza, con l’interesse alla garanzia della par condicio assicurata dal rispetto formale delle disposizioni dettate dalla lex specialis della gara.
Ed anche per tale evenienza la giurisprudenza amministrativa ha elaborato delle pronunce che ormai sono divenute espressione di principi cui attenersi nella risoluzione dei singoli casi concreti: “Il principio in base al quale in sede di gara d’appalto occorre favorire la massima partecipazione delle ditte concorrenti rappresenta un criterio ermeneutico meramente sussidiario rispetto a quella che impone di attenersi alla lettera della lex specialis e ciò a tutela della par condicio dei concorrenti stessi” (T.A.R. Puglia – sez. II Lecce, 7 ottobre 1999, n. 727); ed ancora in Cons. di Stato, sez. IV^ 9 dicembre 2002 n. 6675 “In materia di contratti di appalto, la regola secondo cui, tra più interpretazioni del bando di gara, è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico una selezione accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione.”
La mera irregolarità e la richiesta di chiarimenti.
Da quanto detto, risulta evidente, allora, che laddove non sia riscontrabile un’esigenza dell’amministrazione che giustifichi l’imposizione di una formalità a pena di non ammissione, la stessa è illegittima. In tal caso, nel rispetto del principio della strumentalità delle forme e della più ampia partecipazione, il mancato rispetto di una formalità si risolve in una mera irregolarità.
Infatti in numerose norme di derivazione comunitaria, tradottesi, poi, in norme di diritto interno (cfr., tra le altre, Direttiva Cee 93/37, art. 15 D.L.gs. n. 358/92 e art. 16 D.L.gs. n. 157/95), è stata conferita alle stazioni appaltanti la possibilità di chiedere alla ditte partecipanti chiarimenti e precisazioni relativi a certificati, dichiarazioni e documenti non correttamente esibiti in sede di partecipazione alla gara.
Così, per esempio, in T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 agosto 2001 n. 725 “ Nella fase di pre- qualificazione delle gare d’appalto, l’Amministrazione appaltante, nell’applicare le disposizioni del bando di gara o della lettera di invito, deve osservare un criterio interpretativo volto a favorire in tale fase, la massima partecipazione possibile degli operatori presenti sul mercato. Peraltro, nell’ambito degli appalti di servizi, il principio posto dall’art. 16 del D.Lgs. 17/03/1995 n. 158 (…) rappresenta non già una mera facoltà dell’Amministrazione, bensì il corretto modo di procedere, sicchè è obbligo della stessa fare applicazione di tale criterio funzionale, seppur nel rispetto della par condicio dei concorrenti”. Di conseguenza è da considerarsi i illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta partecipante perchè la domanda di partecipazione è carente di parte della documentazione richiesta “senza riconoscere alcuna efficacia sanante al fatto che l’impresa abbia sostanzialmente adempiuto in via successiva agli obblighi imposti dal bando di gara”.
E’ evidente, tuttavia, che una tale possibilità può creare occasioni di violazione del principio cardine delle procedure di evidenza pubblica, quello del rispetto della par condicio. Può accadere, infatti, ed è accaduto, che la stazione appaltante abbia, con valutazione ampiamente discrezionale, consentito solo ad alcune imprese partecipanti di sanare eventuali irregolarità che altrimenti avrebbero avuto come conseguenza l’esclusione dalla procedura di gara.
E’ ovvio, pertanto, che uno strumento di apertura che dovrebbe consentire una applicazione funzionalmente orientata delle regole basilari poste a base del gioco concorrenziale delle gare d’appalto, non può, e non deve, rivelarsi strumento di violazione delle stesse regole.
E’ ben vero, infatti, che “ L’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara (…), ancorché codificato in una normativa avente un oggetto ben definito (art. 21 D.Lgs. 19/12/1991 n. 406) costituisce istituto di carattere generale, che nella sua concreta applicazione incontra il limite del rispetto della par condicio delle imprese partecipanti ” ( Consiglio di Stato, sez. V 17 febbraio 1999 n. 177 ).
E’ per tale motivo, quindi, che anche in questo ambito, la giurisprudenza ha elaborato un orientamento di massima da seguire nella risoluzione dei casi concreti, in virtù del quale è ammissibile la richiesta di chiarimento e di integrazione documentale solo nei casi in cui la asserita irregolarità dell’offerta presentata abbia riguardo esclusivamente ad elementi e circostanze del tutto marginali e che, comunque, siano presenti nella documentazione esibita, sebbene in modo non sufficientemente chiaro.
Il campo nel quale, per tali motivi, più frequentemente si sono rilevate difficoltà interpretative, riguarda il contrasto tra il principio che consente la regolarizzazione, quello di par condicio e il principio di non aggravamento del procedimento amministrativo.
Il T.A.R. Valle d’Aosta, con la sentenza n. 116 del 14 novembre 2002, per esempio, sembra aver delineato, benché il tutto vada, come sempre, ricondotto, comunque, alla specificità del caso concreto, un preciso orientamento in base al quale è da ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta partecipante per l’inosservanza di disposizioni del bando di gara che costituiscano mere irregolarità, non idonee a determinare un conflitto con nessuno dei principi fondamentali cui devono essere informate le gare pubbliche.
Tra l’altro i giudici valdostani, in considerazione del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo, di cui agli artt. 1 e 18 della legge n. 241/90 (cfr. a tal proposito: TAR Lombardia, Milano, sez. III 15/12/1998 n. 2934; TAR Piemonte, sez. II 6/09/1999 n. 495; TAR Lombardia, Milano 2/08/1997 n. 1432; TAR Toscana, sez. III 15/03/1997 n. 39), indirizzano con la decisione di che trattasi, ad effettuare una ponderazione delle concrete modalità applicative delle regole costituzionali di imparzialità, buon andamento, par condicio e dei criteri comunitari di tutela della libertà della concorrenza nella fase, necessaria, di interpretazione delle puntuali prescrizioni dei bandi di gare pubbliche.
Addirittura vi è che, nel commentare detta sentenza (in rivista telematica www.giust.it ) ha, peraltro, sottolineato che laddove i giudici avessero diversamente opinato, considerando legittimo quel provvedimento di esclusione, avrebbero, altresì, legittimato un’interpretazione delle prescrizioni del bando di gara eccessivamente rigorosa e formalistica, tale, pertanto, da porsi in evidente contrasto sia con il principio di massima partecipazione (riconsiderato, tuttavia, alla luce del principio di ragionevolezza e proporzionalità ), ma anche e, forse soprattutto, con i principi di affidamento del privato, espressi dagli artt. 1337 e 1375 c.c., e del principio di conservazione degli atti giuridici ed amministrativi, per cui, in caso di dubbio, l’interpretazione deve essere effettuata cercando di salvaguardarne gli effetti , in virtù di quanto disposto dall’art. 1367 c.c.
A questo proposito, ed a proposito anche dei principi di collaborazione e diligenza da parte delle imprese partecipanti, che impongono oneri di attivazione, nel bilaterale rispetto della buona fede nelle trattative, di cui all’art. 1337 c.c., per dirimere i dubbi nella predisposizione dell’offerta, richiamati in TAR Lombardia, Milano, sez. III, 15 dicembre 1998 n. 2934, si ricorda anche la decisione del Consiglio di Stato , sez. IV, 23/01/02 n. 397 secondo cui “E’ noto che in materia di contratti conclusi dall’Amministrazione, devono essere privilegiati i c.d. metodi di interpretazione oggettiva, dando minor valore a quelle regole di interpretazione soggettiva tese a ricostruire la volontà delle parti anche in contrasto con il dato letterale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV 20/11/1998 n. 1619 e Corte dei Conti, sez. contr. Stato 11/12/1996 n. 171).
Anche il principio sancito dall’art. 1366 c.c. (interpretazione secondo buona fede) deve essere applicato, con riferimento ai bandi di gara, non solo per la necessità di tutelare l’affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche al fine di garantire l’effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare il contratto privilegiando il senso che determinati termini rivestono obiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’amministrazione”.
Conclusioni
Da quanto sin qui evidenziato, e con l’avvertenza che il presente lavoro non vuole, e non potrebbe, esaurire il panorama complesso della tematica che ci occupa, si capisce, quindi che il primo e più importante compito nella gestione delle procedure di evidenza pubbliche spetta proprio alle stazioni appaltanti nella fase di redazione dei bandi di gara.
Non v’è dubbio, infatti, che un bando che contenga indicazioni precise, facilmente intelligibili e soprattutto garantisca il rispetto dei valori costituzionali della parità di trattamento, del buon andamento della Pubblica Amministrazione, attraverso l’imposizione di prescrizioni ragionevoli e proporzionali con l’oggetto della gara, con l’interesse pubblico e le finalità sottesi alla gara stessa garantisce, altresì, alle imprese partecipanti un più agevole lavoro nella fase di redazione della domanda di partecipazione e, con ciò, anche una più serena valutazione ed accettazione delle decisioni, eventualmente sfavorevoli, assunte dalla stazione appaltante, diminuendo, in tal modo, sensibilmente il contenzioso innanzi alle autorità giudiziarie. Consente, inoltre, alle stazioni appaltanti medesime di assumere le dette decisioni in modo sicuramente più consapevole e determinato.
Ed infine, ma non meno importante, è l’effetto riflesso sulle valutazioni dei giudici, i quali, innanzi a prescrizioni puntuali, ma ben articolate e ben rispondenti ai canoni legislativi costituzionali, ben poco margine di valutazione avrebbero, con manifesto vantaggio per il funzionamento di tutto il meccanismo di affidamento dei lavori pubblici, rendendo, oltretutto inutile l’affannoso tentativo di cercare sempre un interesse prevalente, tra i due contrapposti della pubblica amministrazione e delle imprese private partecipanti, in ottemperanza quindi ai precetti di cui agli artt. 2, 3 41 e 97 della Carta Costituzionale.
La legge comunitaria del 2001 (Legge n. 39 del 1° marzo 2001) ha delegato, poi, il Governo ad emanare , entro il termine di un anno dall’entrata in vigore della legge medesima, i decreti legislativi di attuazione di alcune direttive comunitarie, tra cui, per quel che direttamente ci interessa, la Direttiva 2001/78/CEE della Commissione del 13 settembre 2001 “Direttiva sull’impiego di modelli di formulari nella pubblicazione degli avvisi di gare d’appalto pubbliche”. La direttiva, in particolare, apporta modifiche ai precedenti interventi comunitari in detta materia e prevede, pertanto, l’utilizzo di una nuova modulistica a partire dal 1° maggio 2002.
La suddetta normativa, tuttavia, non è ancora stata recepita nell’ordinamento nazionale; tuttavia, sarebbe opportuno che nella predisposizione dei bandi di gara si tenga conto dei nuovi modelli approvati nel citato provvedimento comunitario, e che si utilizzi la nuova classificazione contenuta nel Vocabolario comune per gli appalti (Common Procurement Vocabulary – CPV) al precipuo scopo di facilitare l’applicazione delle disposizioni in materia di pubblicità nonché l’accesso alle informazioni.
E’ tenendo presente queste ragioni che recentemente il settimanale “Guida agli Enti Locali” del Sole 24 Ore ha pubblicato nuovi modelli di bando tipo per l’affidamento di lavori, conformi agli allegati contenuti nella normativa comunitaria.
La motivazione di tale provvedimento della Commissione europea, la Direttiva 2001/78/CEE, è stata evidenziata nella relazione accompagnatoria, dove si sottolinea che “ (…) è stato adottato con l’obiettivo prioritario di rendere aperto, trasparente e competitivo il mercato europeo delle forniture della P.A. L’uso obbligatorio degli standard di bando stabiliti dalla direttiva, oltre a migliorare l’efficienza del mercato del procurement pubblico europeo faciliterà anche lo sviluppo del procurement elettronico (…)”.
Tutto questo fermento di attività, volta a fissare, per così dire, dall’alto le regole cui devono attenersi sia le P.A., che le private imprese partecipanti alle procedure di gara, sembra, a ben guardare, essere il sintomo di una preoccupazione di fondo delle Autorità preposte con riguardo al fenomeno, sempre crescente, di litigiosità relativa al rispetto ed alla interpretazione delle prescrizioni della lex specialis di gara.
E’ questo, allora, il motivo di tanta attenzione volta a definire, in linea generale, e valevoli per tutti, le regole del gioco concorrenziale, con l’intento specifico di porre un freno al contenzioso sviluppatosi intorno alla materia che ci si accinge ad esaminare.
La fissazione delle regole del gioco alla luce dei principi di logicità, ragionevolezza e proporzionalità
Uno degli aspetti più problematici attorno cui ruota gran parte dell’attenzione della dottrina e della giurisprudenza, nel settore degli appalti pubblici, qualunque ne sia l’oggetto e qualunque sia la procedura prescelta per l’affidamento, riguarda il bando di gara, le prescrizioni ivi contenute, e, in particolare, i motivi di esclusione che ne conseguono.
Ed è proprio in tale ambito che la giurisprudenza ha affermato la necessaria vigenza, nel tentativo di farne corretta applicazione, dei principi, ben noti agli operatori del settore, di ragionevolezza e proporzionalità con riferimento allo specifico oggetto della gara, ovvero con le finalità e l’interesse pubblico che la P.A. intende perseguire; e questo al fine di garantire i valori comunitari, e, prima ancora, costituzionali, di massima partecipazione, par condicio, buon andamento e, quindi, trasparenza ed imparzialità nell’azione della Pubblica Amministrazione.
Preliminarmente occorre sottolineare che nelle procedure di scelta del contraente le posizioni giuridiche soggettive dei concorrenti possono configurarsi in modo diverso in dipendenza delle diverse fasi della richiesta di partecipazione, della qualificazione e dell’offerta ed è evidente che a tale diversità di posizioni conseguirà necessariamente un diverso modo ed una variabile entità di tutela.
La giurisprudenza ormai è costante nell’affermare che già nella fase di preparazione del bando di gara da parte della P.A., ovvero di determinazione delle c.d. regole del gioco, non si possono non tenere presenti, quali parametri di valutazione imprescindibili, i canoni della logicità, della ragionevolezza e della proporzionalità in relazione non solo all’oggetto specifico dell’appalto, e, quindi all’aspetto più prettamente qualitativo e quantitativo del lavoro, fornitura o servizio da appaltare, ma più in generale al fine pubblico che con quella procedura la Pubblica amministrazione, ente appaltante, vuole perseguire.
Appare evidente, allora, che le cause di esclusione, sia per motivi inerenti alla violazione delle modalità di bando o di lettera di invito, sia per difetto dei requisiti di ordine generale o tecnico-finanziari amministrativi, devono essere strettamente funzionali al rispetto dei sopra citati principi della par condicio e della massima partecipazione concorrenziale.
Risulta chiaro, infatti, che un bando che limiti la partecipazione attraverso la prescrizione di requisiti particolari, non richiesti dalla legge, né strettamente funzionali all’obiettivo da raggiungere, si appaleserebbe immediatamente in contrasto con i principi di rango costituzionale che sanciscono i doveri di tutela dell’individuo come singolo e nelle formazioni sociali dove esplica la sua personalità, quindi i doveri di solidarietà sociale e di uguaglianza, nonché di libera iniziativa economica, di cui agli artt. 2, 3 e 41 della Carta Costituzionale.
E di tale illegittimità, ovviamente, non potranno che risentirne non solo le imprese che aspirino a partecipare alla procedura di gara, e che saranno costrette ad impugnare il bando per l’eliminazione delle clausole contra legem, ma anche la stazione appaltante che, con un bando limitativo della partecipazione, si priverebbe di un’opportunità di scelta consapevole ed adeguata del soggetto migliore cui affidare il servizio, la fornitura, ovvero il lavoro da realizzare.
Sono ormai costanti le pronunce giurisprudenziali sull’argomento e fanno tutte riferimento chiaro e categorico ai sopra citati principi: in Consiglio di Stato, VI^ sezione 26 aprile 2000 n. 2490 per esempio, si sottolinea che “ Nelle procedure concorsuali di licitazione privata l’amministrazione ha l’obbligo di predeterminare i parametri di valutazione delle offerte secondo criteri di imparzialità e ragionevolezza ”; ed ancora in T.A.R. Lombardia, sez III, Milano, 27 settembre 1999, n. 3072 “ In materia di requisiti per la partecipazione a procedure concorsuali ad evidenza pubblica, l’eventuale integrazione delle previsioni di legge con requisiti o con adempimenti procedimentali ulteriori e più stringenti nella lex specialis di gara presuppone comunque il rispetto dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità”( ma per completezza di esposizione, vedi anche, in senso contrario, T.A.R. Emilia Romagna, se I Bologna 19 febbraio 1998 n. 69, secondo cui “ In sede di gara pubblica, i requisiti richiesti dall’amministrazione, a pena di esclusione, ai partecipanti, non possono essere sindacati dal giudice amministrativo, al fine di valutarne la ragionevolezza e la rispondenza ad un effettivo interesse dell’amministrazione o all’esigenza di garantire la par condicio dei concorrenti”.
E’ evidente, allora che nel corso del tempo e grazie ad una nuova visione delle problematiche inerenti gli appalti, condotta alla luce della normativa comunitaria, l’attenzione giurisprudenziale e dottrinale ha posto in luce che l’interesse, o meglio, gli interessi che devono guidare la condotta della pubblica amministrazione, anche nelle procedure di evidenza pubblica, tradizionale luogo di emersione degli interessi prettamente pubblici, sono non solo quello della P.A. a selezionare il soggetto migliore sul mercato, sia dal punto di vista qualitativo, e cioè tecnico, che dal punto di vista organizzativo e, lato sensu patrimoniale, ma anche, e correlativamente, quello delle imprese ad una massima partecipazione che le metta in grado di esprimere le proprie potenzialità tecnico economiche in un mercato che sia altamente concorrenziale.
Ed in questo senso, infatti, ha colto esattamente nel segno il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia che in un provvedimento della sezione giurisdizionale del 14 ottobre 1999 n. 538, cosi ha risolto un problema legato alla possibile incertezza nella interpretazione di un bando di gara: “ Nell’ipotesi di incertezze dei precetti contenuti in clausole del bando di gara emanato per l’aggiudicazione di un contratto della p.a., fra le varie interpretazioni possibili, va preferita quella più favorevole all’ammissione delle imprese, in conformità dell’interesse pubblico alla più larga partecipazione e ad una scelta tra il maggior numero delle offerte”, così a voler sottolineare che l’interesse della pubblica amministrazione non è solo quello a contrattare con il soggetto migliore, ma con il soggetto migliore scelto tra una pluralità di soggetti egualmente capaci di sostenere il mercato e le sue regole.
L’interpretazione del bando di gara
Una volta stabilito quali sono le regole e i principi che devono guidare gli operatori nella redazione del bando di gara, lex specialis della procedura, onde evitare disagi operativi, in quella che molti chiamano la fase statica della operazione concorsuale, ci si imbatte in quelle innumerevoli questioni dettate dalla interpretazione delle singole clausole che individuano i famigerati motivi di esclusione.
Ed è sopratutto in questo ambito che la giurisprudenza ha avuto modo di rendere operanti e particolarmente pregnanti quei principi cui si è accennato.
I giudici, infatti, in questa successiva fase, di esame delle questioni nascenti dalla redazione del bando, allorquando si tratta di valutare domande di partecipazione, hanno il preciso compito di contemperare, esaltandoli tutti, e tutti considerandoli di pari livello, i principi di libera concorrenza e massima partecipazione ( posti a tutela, come si è avuto modo di precisare, sia della P.A. che delle private imprese partecipanti alla gara ) con quelli di par condicio e di imparzialità dell’azione amministrativa, che altro non è se non un modo di esplicarsi e di concretizzarsi del precetto fondamentale che impronta la condotta della pubblica amministrazione, ovvero il più volte ribadito canone di buon andamento.
Non si può del resto non evidenziare che in detta materia speso la giurisprudenza ha giocato un importante e delicatissimo ruolo di creatrice delle regole, poiché, spesso, in assenza di precise indicazioni legislative, ha dovuto interpretare e dettare la regola del caso concreto, inventando una soluzione, ma attingendo ed ispirandosi in questa opera di nomofilachia, ai principi comunitari e costituzionali che ormai sono incardinati in tutta la materia e la sua disciplina.
Ancora una volta i giudici, e tutti gli operatori del settore, per assicurare, nel perseguire il fine della massima partecipazione e della più ampia apertura concorrenziale, a garanzia della la migliore scelta alla pubblica amministrazione, devono ispirare i propri comportamenti e le proprie decisioni a rigorose e sostanziali valutazioni: così il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, per esempio, ha espressamente statuito che “ L’esclusione dalla gara d’appalto, per cause non espressamente previste nel bando, può avvenire esclusivamente per la violazione di clausole preordinate a garanzie sostanziali, essenziali per il proficuo svolgimento della gara ed alla garanzia della par condicio tra i partecipanti (…) ” (C.G.A. Sicilia, sez. consultiva, 25 marzo 1999 n. 128 ).
Preliminarmente occorre precisare che numerose disposizioni normative dettate in materia di appalti prevedono specifici requisiti che le imprese devono possedere e per la mancanza dei quali è comminata, esplicitamente, la pena della esclusione dalla procedura medesima. Si tratta di previsioni che nello stesso contenuto precettivo vengono riprodotte nei bandi di gara; è ovvio che in tali casi pochi dubbi possono sorgere in sede applicativa di dette clausole.
Problemi sorgono, invece, laddove i bandi prevedono ulteriori requisiti, non specificamente richiesti dalla legge, e per tali requisiti prevedono, altresì, in ipotesi di omessa dimostrazione del loro possesso, la esclusione dalla gara; ovvero in quei casi in cui il bando non è sufficientemente chiaro od esplicito nella sanzione da comminare in caso di presentazione di una domanda di partecipazione non perfettamente rispondente ai requisiti richiesti.
Merita, quindi ricordare che il recente Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni, di cui al D.P.R. n. 554 /1999, come integrato dal D..R. 412 /2000, ha previsto una serie di requisiti che il partecipante deve dichiarare di possedere all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, per l’inosservanza dei quali espressamente è prevista la esclusione.
E si tratta, tra l’altro, in particolare, di dimostrare, oltre all’assenza di condanne penali, di applicazione di misure di prevenzione ( per i soggetti che fanno parte della compagine sociale e che ne garantiscono al capacità tecnica ), anche l’assenza di gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, nonché di irregolarità rispetto agli obblighi contributivi relativi al pagamento di imposte e tasse secondo la legislazione del paese di riferimento. Ed ancora l’impresa concorrente, per essere regolarmente ammessa a partecipare alla selezione pubblica non dovrà, nell’anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara , aver reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici.
Si richiama l’attenzione proprio su questo specifico requisito di legge per evidenziare quanto fondamentale sia il rispetto degli obblighi di informazione e dello scambio di notizie tra P.A. e Autorità, al fine reprimere le condotte elusive e scorrette delle imprese partecipanti.
Si vedano, a tal proposito, le determinazioni dell’Autorità, che indicano e specificano i requisiti di partecipazione, chiarendo, altresì, le conseguenze dell’inosservanza di prescrizioni specifiche, imponendo un obbligo, sanzionabile, di comunicazione da parte delle stazioni appaltanti, nelle persone dei responsabili di procedimento; e ciò proprio allo scopo di supportare le P.A. nella loro azione, intervenendo tempestivamente nelle situazioni anomale e, soprattutto fornendo alle amministrazioni medesime gli strumenti di conoscenza e di azione per prevenire e reprimere ulteriori condotte abusive ( si pensi, per esempio, all’elenco fornito dall’Autorità, delle imprese che sono state oggetto di provvedimenti restrittivi da parte della stessa, elenco dal quale le amministrazioni possono trarre importanti informazioni utili per la valutazione delle singole domande di partecipazione).
Gran parte dell’attività dei tribunali amministrativi regionali, quindi, è incentrata sulla valutazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara adottati dalle stazioni appaltanti, a carico di imprese inadempienti rispetto agli obblighi dimostrativi imposti dalla lex specialis della procedura di gara.
E per effettuare tale valutazione, il giudice dovrà prima di tutto compiere un’opera interpretativa di non poca importanza concentrando la propria attenzione sul contenuto del bando di gara per verificare la portata non solo delle espressioni usate, ma anche, ed in ciò è sicuramente il compito più delicato e difficile, di quelle non usate.
E’ per questa ragione, infatti, che si usa parlare di due distinti criteri di interpretazione con riferimento ai bandi di gara, che, seppur condotti su diversi piani di analisi, spesso convergono nella visione complessiva del regolamento della procedura: si tratta da un lato del criterio più strettamente testuale, e dall’altro di quello c.d. teleologico – sistematico.
Nel primo caso, l’opera dei giudici sarà, forse più agevole, poiché si tratta di verificare esclusivamente il dato testuale della lex specialis, onde accertarsi che nella stessa la sanzione prevista per l’inosservanza di determinate prescrizioni sia quella specifica dell’esclusione: in tale caso, allora in ossequio a quanto previsto dalla stessa pubblica amministrazione, l’eventuale provvedimento di esclusione adottato nel rispetto delle previsioni di bando non potrà che essere considerato legittimo dal giudice, il quale non potrà fare altro che rigettare le eventuali doglianze del privato partecipante.
Risulta tuttavia evidente che fermarsi a tale valutazione in termini rigorosamente formali condurrebbe a storture palesi ed in netto contrasto con quei principi di massima apertura alla concorrenza imprenditoriale che, come si è visto, devono caratterizzare lo svolgimento delle procedure concorsuali indette dalla pubblica amministrazione e che tendono a garantire e tutelare tutti gli interessi in gioco, sia privati che pubblici; difatti non v’è chi non veda che se questo fosse l’unico criterio di interpretazione, per le P.A. sarebbe molto facile ovviare a qualsiasi problema prevedendo ogni prescrizione di bando come indefettibile ed indispensabile per la selezione e, quindi, prevedendo la sanzione della esclusione dalla gara, per l’ipotesi di inosservanza delle stesse.
E’ altrettanto evidente, tuttavia, che tale modo di agire per la pubblica amministrazione sarebbe illegittimo, proprio in virtù di quei principi tante volte affermati dalla giurisprudenza e dalla dottrina.
E’ per questa ragione, quindi, che anche in questo caso la giurisprudenza è dovuta intervenire dettando precise regole di condotta: la prescrizione di bando, pertanto, può essere considerata indispensabile e, quindi, dare luogo ad una esclusione che, nonostante sia stata prevista expressis verbis nella lex specialis, sia considerata legittima al vaglio dei giudici, solo laddove corrisponda ad un interesse sostanziale della p.a. e non sia prevista per un inadempimento di carattere meramente formale e si ponga, cioè, in termini di proporzionalità, ragionevolezza e coerenza nella logica complessiva della procedura di gara e dell’interesse specifico che la stazione appaltante voglia perseguire.
Si possono, pertanto, esaminare alcune pronunce giurisprudenziali sull’argomento, significative per aver dettato dei criteri di orientamento per gli operatori : così in Consiglio di Stato , sez. VI 18 giugno 1999 n. 1041 “ Sono di stretta interpretazione le clausole del bando di agra o della lettere a di invito che prevedono l’esclusione dalla gara di appalto incidendo sul contenuto e sulla serietà delle offerte, e quindi sulla par condicio dei partecipanti ”; e poi in Consiglio di Stato, sez V 16 gennaio 2002 n. 226 “ E’ illegittima l’esclusione di un’offerta presentata direttamente al protocollo senza il preventivo annullo postale, anche qualora il bando prescriva questa formalità ma non ne sanzioni specificatamente l’inosservanza . La prescrizione del preventivo annullo postale ( c.d. corrispondenza autoprodotta ) non risponde ad alcuna particolare esigenza di tutela della correttezza della gara ”.
Interessante, quindi, è la pronuncia del T.A.R. Marche, 30 gennaio 1998 n. 125 secondo cui “ L’esclusione da una gara pubblica anche se tassativamente prevista, va collegata non all’inosservanza di qualsiasi formalità, ma alla violazione di prescrizione preordinata a garanzie sostanziali, essenziali per il proficuo svolgimento della gara stessa, perché il mancato rispetto delle formalità richieste dal bando, per dar luogo ad esclusione deve essere interpretato secondo il comune canone di ragionevolezza, con riconoscimento della valenza quali mere irregolarità delle carenze documentali assolutamente inidonee ad influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte dell’amministrazione e che comunque nono possano far sorgere dubbi sulla paternità, veridicità e consistenza della offerta ”; ed ancora, in T.A.R. Lombardia, sez. Milano 20 agosto 1998 n. 1955 Che così ha statuito “ Ai sensi dell’art. 1 comma 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, è illegittima l’esclusione dalla gara della concorrente il cui plico esterno, pur integro, non riporti le firme sui lembi di chiusura , benché la lettera di invito prevedesse tale formalità a pena di esclusione , dovendo la stazione appaltante rispettare il principio di ragionevolezza – o di proporzionalità, secondo la dicitura comunitaria – e dunque scegliere modalità di svolgimento della gara in rapporto di idoneità, oltre che di stretta necessità e proporzionalità con il fine da raggiungere ”; e, per concludere, in Consiglio di Stato, 15 maggio 2001 n. 2711 “ Il provvedimento di esclusione di un’impresa da una gara di licitazione privata per motivi di ordine unicamente formale è illegittima giacché occorre privilegiare l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti, quando detti motivi non alterino la parità di condizioni fra gli stessi concorrenti ” .
Soccorre, così, l’altro criterio ermeneutico elaborato dalla giurisprudenza, quello c.d. teleologico – sistematico, con l’avvertenza che trattasi, però, di criterio il cui valore è meramente suppletivo a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia espressamente prevista a pena di esclusione (cfr. C.d.S. , V, 4 aprile 2002 n. 1857; T.A.R. Veneto, sez. I, 2 ottobre 2002 n. 5983; C.d.S. IV 31 luglio 2000 n. 4198); in virtù di tale principio interpretativo, spesso i giudici hanno confermato la legittimità di un provvedimento di esclusione anche quando tale sanzione non fosse espressamente prevista dal bando a comminare l’inosservanza delle prescrizione dettate nella lex specialis.
In queste ipotesi, quindi, i giudici pervengono a tale conclusione sulla base di una lettura sistematica del bando, giungendo ad argomentare che, dalla lettura complessiva delle prescrizioni contenute nel bando stesso, e in relazione al fine specifico che la p.a. si è prefissa nel dettare determinate regole, dette prescrizioni, benché non espressamente sanzionate col provvedimento estremo, tuttavia non possono non considerarsi essenziali al raggiungimento di tale fine ed intimamente connesse allo stesso, tale che non può non pensarsi alla esclusione per quei concorrenti non in regola con quanto richiesto dalla p.a.
Non sono infrequenti, infatti, pronunce giurisprudenziali nelle quali si ha modo di apprezzare lo sforzo interpretativo dei giudici di fornire una lettura del bando che non si fermi ad una valutazione meramente formale del testo, ma che si spinga oltre, in una valutazione complessiva capace di contemperare i principi di tassatività delle cause di esclusione, con quelli di massima partecipazione e di par condicio; si legge, infatti, tra le altre, in T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 ottobre 2002 n. 1582 che “ Il principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, coerente rispetto a quello della massima partecipazione dei concorrenti, deve essere rettamente inteso in coordinamento con la possibilità giuridica che l’esclusione della gara discenda, virtualmente ed implicitamente, dalla lex specialis di gara; in particolare, non è fenomeno di rara verificazione che un’omissione apparentemente non penalizzata con l’esclusione dalla gara risulti così sanzionata per via di interpretazione sistematica del bando o del disciplinare, essendo strettamente connessa – in via logica o funzionale – ad altra previsione esclusiva (…).(…) ,pur in assenza di un’espressa comminatoria contenuta nel bando,l’esclusione di un concorrente può essere ugualmente disposta allorquando risulti da questi violata una specifica e puntuale disposizione normativa, almeno laddove siffatta inosservanza riguardi una prescrizione che assolva ad una specifica ed infungibili finalità sostanziale (…)”(cfr.anche C.G.A. 16 maggio 2002 n. 16).
E’ su questi aspetti che la giurisprudenza ha spesso avuto modo di pronunciarsi, e, in particolare, su quello relativo alla sottoscrizione dell’offerta. E’ stato più volte sostenuto, infatti che la sottoscrizione dell’offerta, anche quando la provenienza della stessa sia rinvenibile aliunde, come, per esempio, dalla intestazione della carta o dalla sottoscrizione apposta su altra documentazione, non può considerarsi errore meramente formale, ma al contrario è da ritenersi elemento essenziale dell’offerta stessa.
In T.A.R. Sicilia, sez. II , 1 agosto 2001, a fronte del motivo di ricorso incentrato sull’affermazione che il vizio dedotto (mancata sottoscrizione dell’ultima pagina dell’offerta a prezzi unitari) costituisse un “mero errore materiale” inidoneo ad inficiare le operazioni di gara, ha invece rilevato che l’esclusione era perfettamente conforme ai principi sulle gare pubbliche, che richiedono certezza sull’imputazione dell’offerta al concorrente, essendo la sottoscrizione elemento essenziale della scrittura privata: essa vale, pertanto, sotto un duplice profilo e vale a consentire la sicura riconducibilità dell’atto negoziale al suo autore e, al tempo stesso è indice rivelatore della serietà dell’offerta; “ E’ proprio la sottoscrizione dell’ultima pagina che attribuisce giuridicità all’offerta (…) Pertanto la sottoscrizione, tendendo ad assicurare la provenienza e l’insostituibilità dell’offerta, assume connotato di condizione essenziale sia sotto il profilo formale sia sotto il profilo sostanziale ”.
In termini ancora più drastici il Consiglio di Stato, sez. V n. 5489/2002 ha affermato che “ Una dichiarazione non sottoscritta dal dichiarante è priva dell’elemento essenziale per la sua stessa giuridica esistenza . Un atto ha valore di dichiarazione, infatti, solo se proviene da un soggetto determinato. In mancanza di sottoscrizione, quindi, la dichiarazione è inesistente e non può essere sanata. La fattispecie va assimilata al caso di omessa presentazione di un documento richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito ”.
A tale proposito giova rammentare che è principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che in una gara d’appalto pubblico, anche in assenza di specifica norma sanzionatoria nel bando, “(…) spetta alla p.a. appaltante valutare la rilevanza, o meno, dell’incompletezza di una certificazione richiesta, nell’ambito del complessivo comportamento dell’impresa concorrente, in relazione alla gravità di tale irregolarità e della sua incidenza sul corretto svolgimento della gara, con particolare riguardo alla par condicio dei partecipanti ” (in Consiglio di Stato, sez. V, 9 novembre 2000 n. 6030).
Problemi di tal fatta, però, spesso, sorgono per la superficialità con la quale, a volte, le imprese partecipano alle procedure di gara: accade, infatti che in più di un’occasione, ed ha modo di verificarlo soprattutto chi nella realtà del settore opera attivamente, i concorrenti, nel formulare le domande di partecipazione in conformità a quanto prescritto nel bando di gara, si limitano a riportare, in modo,per così dire, asettico,riferimenti normativi o formule procedimentali, senza in realtà preoccuparsi dei contenuti specifici di tali disposizioni.
Succede, pertanto, che, a fronte di una omissione, a volte effettivamente dovuta a pura distrazione materiale, il concorrente reagisca ricorrendo al giudizio dei giudici amministrativi, lamentando la irrilevanza della omissione o imprecisione supportata da una assserita rilevanza solo formale della richiesta di bando.
Solo per fare un esempio pratico, non è di rara verificazione che un’impresa partecipante che abbia omesso, o imprecisamente indicato, il riferimento alla inesistenza della cause di esclusione, come previste dall’art. 75 del D.P.R. 554/1999, o come ancora più spesso accade , abbia imprecisamente riportato la dichiarazione di sopralluogo indicata nell’art. 71 del D.P.R. 554/1999,a sua volta espressamente richiesta nel bando, si risenta della esclusione comminata dalla commissione di gara, in ossequio alla specifica prescrizione del bando che tale sanzione avesse previsto, ricorra alla magistratura. Questa, tuttavia , nella assoluta maggioranza dei casi rigetterà il ricorso confermando a esclusione,e ciò nel rispetto di precisi principi ermeneutici secondo cui “ Nell’ipotesi in cui le prescrizioni del bando di gara d’appalto o della lettera di invito prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura a sanzione della oro inosservanza anche soltanto formale, l’amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio ex ante “ in TAR Veneto, sez.I 5 ottobre 2002 n. 5983; ma cfr. anche C.d.S. , sez. V 17 dicembre 2001n. 6250 e sez. IV 11 luglio 2001 n. 3875)
E cosi: “La prescrizione contenuta in una lettera di invito, secondo cui le imprese offerenti sono tenute, a pena di esclusone, rendere una dichiarazione con cui il legale rappresentante deve dichiarare di “ accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nella lettera di invito, nel capitolato speciale d’appalto nel computo metrico, nell’elenco prezzi unitari, nell’analisi dei prezzi, nello schema di contratto “ – oltre a non influire sulla par condicio dei concorrenti ed a non costituire, per la semplicità del suo contenuto, un reale aggravio del procedimento di gara – risponde ad un apprezzabile interesse dell’Amministrazione a che ciascun concorrente ( e dunque non soltanto il futuro eventuale aggiudicatario) espliciti univocamente, ad ogni buon fine, la piena accettazione di tutte le previsioni rilevanti: sicchè appare legittimo prevedere l’esclusione dell’aspirante il quale non abbia correttamente formulato la stessa dichiarazione” (TAR Veneto, sez. I, 5 ottobre 2002 n. 5983 ).
Alla stregua di questo principio è stata, peraltro, ritenuta legittima l’esclusione di una ditta che aveva allegato all’offerta una dichiarazione che non conteneva il riferimento al capitolato speciale d’appalto, al computo metrico ed all’elenco prezzi unitari. Sono,queste, ipotesi di verificazione molto frequente durante lo svolgimento della gara, e sono ipotesi dovute certamente a mera disattenzione nella compilazione della domanda di partecipazione creando motivi che appaiono esageratamente puniti quando si commina la sanzione della esclusione; e tuttavia non si può non tenere nella dovuta considerazione che “la competizione riguarda anche la capacità di non incappare in omissioni documentali non rimediabili” (cfr.TAR Piemonte, sez. I , 5ottobre 2002 n. 1582) e che un (in)adempimento, anche solo formale, può e deve essere specificamente sanzionato laddove si riveli essenziale proprio nella prospettiva della garanzia della par condicio tra i concorrenti.
Per concludere sul punto, si può, dunque, evidenziare che nella giurisprudenza, soprattutto di primo grado è ormai pacificamente accolta la tesi secondo cui al di là di quanto espressamente previsto nel bando di gara, la sanzione della esclusione può o meno ritenersi essenziale solo nell’ipotesi in cui tale sanzione direttamente sia posta a tutela delle cc.dd. garanzie sostanziali della stazione appaltante, che si incentrano, cioè, sulla valutazione del principio costituzionale del buon andamento, con esclusione, quindi, delle mere irregolarità assolutamente inidonee ad influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte dell’Amministrazione e che comunque non possono far insorgere dubbi sulla paternità, veridicità e consistenza dell’offerta ( cfr.ex multis: TAR Toscana, sez. II 15 febbraio 2000 n. 185; TAR Calabria - Catanzaro, 24 febbraio 1999 n. 236; TAR Lazio, sez. II 20 maggio 1999 n. 1352).
Tanto precisato in ordine ai criteri da seguire per una corretta stesura del bando di gara, qualora la ditta concorrente, esclusa dalla gara, impugni il provvedimento preclusivo della partecipazione, il problema passa all’esame dei giudici amministrativi, i quali si troveranno a dover effettuare un, non sempre facile contemperamento, tra le opposte esigenze della garanzia di massima partecipazione al fine di salvaguardare la massima concorrenza, con l’interesse alla garanzia della par condicio assicurata dal rispetto formale delle disposizioni dettate dalla lex specialis della gara.
Ed anche per tale evenienza la giurisprudenza amministrativa ha elaborato delle pronunce che ormai sono divenute espressione di principi cui attenersi nella risoluzione dei singoli casi concreti: “Il principio in base al quale in sede di gara d’appalto occorre favorire la massima partecipazione delle ditte concorrenti rappresenta un criterio ermeneutico meramente sussidiario rispetto a quella che impone di attenersi alla lettera della lex specialis e ciò a tutela della par condicio dei concorrenti stessi” (T.A.R. Puglia – sez. II Lecce, 7 ottobre 1999, n. 727); ed ancora in Cons. di Stato, sez. IV^ 9 dicembre 2002 n. 6675 “In materia di contratti di appalto, la regola secondo cui, tra più interpretazioni del bando di gara, è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico una selezione accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione.”
La mera irregolarità e la richiesta di chiarimenti.
Da quanto detto, risulta evidente, allora, che laddove non sia riscontrabile un’esigenza dell’amministrazione che giustifichi l’imposizione di una formalità a pena di non ammissione, la stessa è illegittima. In tal caso, nel rispetto del principio della strumentalità delle forme e della più ampia partecipazione, il mancato rispetto di una formalità si risolve in una mera irregolarità.
Infatti in numerose norme di derivazione comunitaria, tradottesi, poi, in norme di diritto interno (cfr., tra le altre, Direttiva Cee 93/37, art. 15 D.L.gs. n. 358/92 e art. 16 D.L.gs. n. 157/95), è stata conferita alle stazioni appaltanti la possibilità di chiedere alla ditte partecipanti chiarimenti e precisazioni relativi a certificati, dichiarazioni e documenti non correttamente esibiti in sede di partecipazione alla gara.
Così, per esempio, in T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 agosto 2001 n. 725 “ Nella fase di pre- qualificazione delle gare d’appalto, l’Amministrazione appaltante, nell’applicare le disposizioni del bando di gara o della lettera di invito, deve osservare un criterio interpretativo volto a favorire in tale fase, la massima partecipazione possibile degli operatori presenti sul mercato. Peraltro, nell’ambito degli appalti di servizi, il principio posto dall’art. 16 del D.Lgs. 17/03/1995 n. 158 (…) rappresenta non già una mera facoltà dell’Amministrazione, bensì il corretto modo di procedere, sicchè è obbligo della stessa fare applicazione di tale criterio funzionale, seppur nel rispetto della par condicio dei concorrenti”. Di conseguenza è da considerarsi i illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta partecipante perchè la domanda di partecipazione è carente di parte della documentazione richiesta “senza riconoscere alcuna efficacia sanante al fatto che l’impresa abbia sostanzialmente adempiuto in via successiva agli obblighi imposti dal bando di gara”.
E’ evidente, tuttavia, che una tale possibilità può creare occasioni di violazione del principio cardine delle procedure di evidenza pubblica, quello del rispetto della par condicio. Può accadere, infatti, ed è accaduto, che la stazione appaltante abbia, con valutazione ampiamente discrezionale, consentito solo ad alcune imprese partecipanti di sanare eventuali irregolarità che altrimenti avrebbero avuto come conseguenza l’esclusione dalla procedura di gara.
E’ ovvio, pertanto, che uno strumento di apertura che dovrebbe consentire una applicazione funzionalmente orientata delle regole basilari poste a base del gioco concorrenziale delle gare d’appalto, non può, e non deve, rivelarsi strumento di violazione delle stesse regole.
E’ ben vero, infatti, che “ L’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara (…), ancorché codificato in una normativa avente un oggetto ben definito (art. 21 D.Lgs. 19/12/1991 n. 406) costituisce istituto di carattere generale, che nella sua concreta applicazione incontra il limite del rispetto della par condicio delle imprese partecipanti ” ( Consiglio di Stato, sez. V 17 febbraio 1999 n. 177 ).
E’ per tale motivo, quindi, che anche in questo ambito, la giurisprudenza ha elaborato un orientamento di massima da seguire nella risoluzione dei casi concreti, in virtù del quale è ammissibile la richiesta di chiarimento e di integrazione documentale solo nei casi in cui la asserita irregolarità dell’offerta presentata abbia riguardo esclusivamente ad elementi e circostanze del tutto marginali e che, comunque, siano presenti nella documentazione esibita, sebbene in modo non sufficientemente chiaro.
Il campo nel quale, per tali motivi, più frequentemente si sono rilevate difficoltà interpretative, riguarda il contrasto tra il principio che consente la regolarizzazione, quello di par condicio e il principio di non aggravamento del procedimento amministrativo.
Il T.A.R. Valle d’Aosta, con la sentenza n. 116 del 14 novembre 2002, per esempio, sembra aver delineato, benché il tutto vada, come sempre, ricondotto, comunque, alla specificità del caso concreto, un preciso orientamento in base al quale è da ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta partecipante per l’inosservanza di disposizioni del bando di gara che costituiscano mere irregolarità, non idonee a determinare un conflitto con nessuno dei principi fondamentali cui devono essere informate le gare pubbliche.
Tra l’altro i giudici valdostani, in considerazione del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo, di cui agli artt. 1 e 18 della legge n. 241/90 (cfr. a tal proposito: TAR Lombardia, Milano, sez. III 15/12/1998 n. 2934; TAR Piemonte, sez. II 6/09/1999 n. 495; TAR Lombardia, Milano 2/08/1997 n. 1432; TAR Toscana, sez. III 15/03/1997 n. 39), indirizzano con la decisione di che trattasi, ad effettuare una ponderazione delle concrete modalità applicative delle regole costituzionali di imparzialità, buon andamento, par condicio e dei criteri comunitari di tutela della libertà della concorrenza nella fase, necessaria, di interpretazione delle puntuali prescrizioni dei bandi di gare pubbliche.
Addirittura vi è che, nel commentare detta sentenza (in rivista telematica www.giust.it ) ha, peraltro, sottolineato che laddove i giudici avessero diversamente opinato, considerando legittimo quel provvedimento di esclusione, avrebbero, altresì, legittimato un’interpretazione delle prescrizioni del bando di gara eccessivamente rigorosa e formalistica, tale, pertanto, da porsi in evidente contrasto sia con il principio di massima partecipazione (riconsiderato, tuttavia, alla luce del principio di ragionevolezza e proporzionalità ), ma anche e, forse soprattutto, con i principi di affidamento del privato, espressi dagli artt. 1337 e 1375 c.c., e del principio di conservazione degli atti giuridici ed amministrativi, per cui, in caso di dubbio, l’interpretazione deve essere effettuata cercando di salvaguardarne gli effetti , in virtù di quanto disposto dall’art. 1367 c.c.
A questo proposito, ed a proposito anche dei principi di collaborazione e diligenza da parte delle imprese partecipanti, che impongono oneri di attivazione, nel bilaterale rispetto della buona fede nelle trattative, di cui all’art. 1337 c.c., per dirimere i dubbi nella predisposizione dell’offerta, richiamati in TAR Lombardia, Milano, sez. III, 15 dicembre 1998 n. 2934, si ricorda anche la decisione del Consiglio di Stato , sez. IV, 23/01/02 n. 397 secondo cui “E’ noto che in materia di contratti conclusi dall’Amministrazione, devono essere privilegiati i c.d. metodi di interpretazione oggettiva, dando minor valore a quelle regole di interpretazione soggettiva tese a ricostruire la volontà delle parti anche in contrasto con il dato letterale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV 20/11/1998 n. 1619 e Corte dei Conti, sez. contr. Stato 11/12/1996 n. 171).
Anche il principio sancito dall’art. 1366 c.c. (interpretazione secondo buona fede) deve essere applicato, con riferimento ai bandi di gara, non solo per la necessità di tutelare l’affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche al fine di garantire l’effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare il contratto privilegiando il senso che determinati termini rivestono obiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’amministrazione”.
Conclusioni
Da quanto sin qui evidenziato, e con l’avvertenza che il presente lavoro non vuole, e non potrebbe, esaurire il panorama complesso della tematica che ci occupa, si capisce, quindi che il primo e più importante compito nella gestione delle procedure di evidenza pubbliche spetta proprio alle stazioni appaltanti nella fase di redazione dei bandi di gara.
Non v’è dubbio, infatti, che un bando che contenga indicazioni precise, facilmente intelligibili e soprattutto garantisca il rispetto dei valori costituzionali della parità di trattamento, del buon andamento della Pubblica Amministrazione, attraverso l’imposizione di prescrizioni ragionevoli e proporzionali con l’oggetto della gara, con l’interesse pubblico e le finalità sottesi alla gara stessa garantisce, altresì, alle imprese partecipanti un più agevole lavoro nella fase di redazione della domanda di partecipazione e, con ciò, anche una più serena valutazione ed accettazione delle decisioni, eventualmente sfavorevoli, assunte dalla stazione appaltante, diminuendo, in tal modo, sensibilmente il contenzioso innanzi alle autorità giudiziarie. Consente, inoltre, alle stazioni appaltanti medesime di assumere le dette decisioni in modo sicuramente più consapevole e determinato.
Ed infine, ma non meno importante, è l’effetto riflesso sulle valutazioni dei giudici, i quali, innanzi a prescrizioni puntuali, ma ben articolate e ben rispondenti ai canoni legislativi costituzionali, ben poco margine di valutazione avrebbero, con manifesto vantaggio per il funzionamento di tutto il meccanismo di affidamento dei lavori pubblici, rendendo, oltretutto inutile l’affannoso tentativo di cercare sempre un interesse prevalente, tra i due contrapposti della pubblica amministrazione e delle imprese private partecipanti, in ottemperanza quindi ai precetti di cui agli artt. 2, 3 41 e 97 della Carta Costituzionale.
