Visitatori da 08/01/2008:
ANCHE IL “TAGLIO DELLE ALI” NEL MIRINO DEI GRANDI GIUDICI. A cura di Tiziana DE DURANTE
Recentemente mi era stato sottoposto un quesito relativo alle modalità
pratiche con cui operare il c.d.“taglio delle ali”, primo passo per
l’individuazione della soglia di anomalia negli appalti sotto soglia
comunitaria.
In particolare il dubbio emerso riguardava la modalità di calcolo del 10% (art. 21 comma 1 bis della L.109/94 s.m.i.) e, soprattutto, l’identificazione numerica delle offerte da considerare comprese in quel 10%.
In realtà il modus procedendi diffuso e corretto è quello di calcolare il 10% delle offerte di maggior ribasso sul numero complessivo delle offerte ammesse, dopo il vaglio della commissione teso a verificare, per la parte tecnico-amministrativa, la rispondenza dei requisiti dichiarati dalle imprese partecipanti a quelli richiesti nel bando di gara.
Individuato il 10% e trasformatolo, con l’arrotondamento all’unità superiore, in un numero ben preciso, sarà in quel numero che andranno ricompresse le offerte di maggiore e quelle di minore ribasso.
In realtà da più parti era stata prospettata anche la possibilità che, al fine di individuare quella percentuale da includere nel taglio delle ali, il numero complessivo delle offerte ammesse dovesse essere diviso in due maxigruppi, virtualmente comprensivi, uno dei maggiori e l’altro dei minori ribassi, e su ogni gruppo individuare il 10%.
Non è difficile capire che scegliere l’una modalità o l’altra comporta notevoli differenze in termini di quantità.
In verità nessuna “fonte ufficiale” si è pronunciata per la scelta di uno o dell’altro dei criteri indicati, ma la pratica corrente, spinta forse anche da esigenze di celerità, si è certamente orientata per il primo.
Con riferimento al secondo dei quesiti posti, e cioè al numero di offerte da considerare in quel 10%, il problema, in particolare, si pone quando tra le offerte “estreme” risultano comprese più offerte con lo stesso ribasso.
Su questa questione di recente si è espresso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3068 del 3/06/2002; in particolare i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che qualora vi siano ribassi uguali da considerarsi estremi e marginali, questi debbano esser tutti inclusi nelle c.d. “ali”, e, pertanto, tutti esclusi dal computo delle medie per individuare la soglia di anomalia, e ciò a prescindere dal fatto che, in tal modo, si supera il numero corrispondente al 10% indicato dalla norma e calcolato sul complesso delle offerte ammesse.
I Giudici, infatti, ritengono che “Il cosiddetto taglio delle ali persegue sicuramente l’intento di eliminare, alla radice, l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte manifestamente distanti dai valori medi. Il carattere del ribasso, così individuato, ha natura oggettiva, nel senso che riporta ad unica categoria anche più offerte, quando casualmente o meno, esse hanno la medesima misura. Ne segue che l’indicazione del 10% delle offerte da escludere dalla media non deve intendersi in senso numerico soltanto, ma anche in senso logico. E’ impedito così che, a determinare il valore medio in questione, concorrano offerte che, per la loro oggettiva consistenza, siano identiche ad altra, ritenuta per definizione ininfluente o fuorviante, venendo, altrimenti, a mancare, nello scarto degli estremi, la funzione correttiva e sostanziale sia del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali, cui sempre l’art. 21, comma 1 bis , fa riferimento (in senso conf.: v. Sez V n. 3216 del 18-06-2001 e n. 6431 del 28-12-2001”.
La ratio del taglio delle ali, quindi, è quella di neutralizzare l’incidenza sulla media di offerte presentate all’esclusivo scopo di condizionare detta media e, pertanto, non può che essere considerata “di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico nella determinazione della soglia” ( Consiglio di Stato, sez II Consultiva, Parere n. 285 del 3-03-1999 ).
Diversamente, però, la pensano i giudici della Corte dei Conti che, nella relazione annuale sugli appalti del Ministero della Difesa, considerano il meccanismo del taglio delle ali “il veicolo più efficace per estromettere, attraverso accordi dolosi, i partecipanti che, non rispondendo a logiche di gruppo, formulano le loro offerte con riguardo alle proposte della Amministrazione e con l’obiettivo di vincere a condizioni sufficientemente remunerative”; il rischio, per i Magistrati contabili, è che si possa “essere esclusi dal caso, se non addirittura da accordi mirati tra concorrenti” e non , come sarebbe giusto che fosse, “dal mercato, con grave lesione del principio di libera concorrenza”.
In Italia, concludono i Giudici, l’obiettivo della legge “appare con estrema chiarezza in contrasto con i mezzi predisposti per raggiungerlo” ( e non è certo la prima volta, aggiungerebbe chiunque!!). Tuttavia anche le recenti modifiche apportate alla Legge fondamentale sui Lavori Pubblici, che si sono occupate, per ovvie ragioni, di adeguare la disciplina vigente alle sentenze della Corte di Giustizia Europea sull’anomalia delle offerte, non hanno, invece, toccato questo aspetto della esclusione automatica: un’occasione persa o una conferma delle proprie scelte?
In particolare il dubbio emerso riguardava la modalità di calcolo del 10% (art. 21 comma 1 bis della L.109/94 s.m.i.) e, soprattutto, l’identificazione numerica delle offerte da considerare comprese in quel 10%.
In realtà il modus procedendi diffuso e corretto è quello di calcolare il 10% delle offerte di maggior ribasso sul numero complessivo delle offerte ammesse, dopo il vaglio della commissione teso a verificare, per la parte tecnico-amministrativa, la rispondenza dei requisiti dichiarati dalle imprese partecipanti a quelli richiesti nel bando di gara.
Individuato il 10% e trasformatolo, con l’arrotondamento all’unità superiore, in un numero ben preciso, sarà in quel numero che andranno ricompresse le offerte di maggiore e quelle di minore ribasso.
In realtà da più parti era stata prospettata anche la possibilità che, al fine di individuare quella percentuale da includere nel taglio delle ali, il numero complessivo delle offerte ammesse dovesse essere diviso in due maxigruppi, virtualmente comprensivi, uno dei maggiori e l’altro dei minori ribassi, e su ogni gruppo individuare il 10%.
Non è difficile capire che scegliere l’una modalità o l’altra comporta notevoli differenze in termini di quantità.
In verità nessuna “fonte ufficiale” si è pronunciata per la scelta di uno o dell’altro dei criteri indicati, ma la pratica corrente, spinta forse anche da esigenze di celerità, si è certamente orientata per il primo.
Con riferimento al secondo dei quesiti posti, e cioè al numero di offerte da considerare in quel 10%, il problema, in particolare, si pone quando tra le offerte “estreme” risultano comprese più offerte con lo stesso ribasso.
Su questa questione di recente si è espresso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3068 del 3/06/2002; in particolare i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che qualora vi siano ribassi uguali da considerarsi estremi e marginali, questi debbano esser tutti inclusi nelle c.d. “ali”, e, pertanto, tutti esclusi dal computo delle medie per individuare la soglia di anomalia, e ciò a prescindere dal fatto che, in tal modo, si supera il numero corrispondente al 10% indicato dalla norma e calcolato sul complesso delle offerte ammesse.
I Giudici, infatti, ritengono che “Il cosiddetto taglio delle ali persegue sicuramente l’intento di eliminare, alla radice, l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte manifestamente distanti dai valori medi. Il carattere del ribasso, così individuato, ha natura oggettiva, nel senso che riporta ad unica categoria anche più offerte, quando casualmente o meno, esse hanno la medesima misura. Ne segue che l’indicazione del 10% delle offerte da escludere dalla media non deve intendersi in senso numerico soltanto, ma anche in senso logico. E’ impedito così che, a determinare il valore medio in questione, concorrano offerte che, per la loro oggettiva consistenza, siano identiche ad altra, ritenuta per definizione ininfluente o fuorviante, venendo, altrimenti, a mancare, nello scarto degli estremi, la funzione correttiva e sostanziale sia del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali, cui sempre l’art. 21, comma 1 bis , fa riferimento (in senso conf.: v. Sez V n. 3216 del 18-06-2001 e n. 6431 del 28-12-2001”.
La ratio del taglio delle ali, quindi, è quella di neutralizzare l’incidenza sulla media di offerte presentate all’esclusivo scopo di condizionare detta media e, pertanto, non può che essere considerata “di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico nella determinazione della soglia” ( Consiglio di Stato, sez II Consultiva, Parere n. 285 del 3-03-1999 ).
Diversamente, però, la pensano i giudici della Corte dei Conti che, nella relazione annuale sugli appalti del Ministero della Difesa, considerano il meccanismo del taglio delle ali “il veicolo più efficace per estromettere, attraverso accordi dolosi, i partecipanti che, non rispondendo a logiche di gruppo, formulano le loro offerte con riguardo alle proposte della Amministrazione e con l’obiettivo di vincere a condizioni sufficientemente remunerative”; il rischio, per i Magistrati contabili, è che si possa “essere esclusi dal caso, se non addirittura da accordi mirati tra concorrenti” e non , come sarebbe giusto che fosse, “dal mercato, con grave lesione del principio di libera concorrenza”.
In Italia, concludono i Giudici, l’obiettivo della legge “appare con estrema chiarezza in contrasto con i mezzi predisposti per raggiungerlo” ( e non è certo la prima volta, aggiungerebbe chiunque!!). Tuttavia anche le recenti modifiche apportate alla Legge fondamentale sui Lavori Pubblici, che si sono occupate, per ovvie ragioni, di adeguare la disciplina vigente alle sentenze della Corte di Giustizia Europea sull’anomalia delle offerte, non hanno, invece, toccato questo aspetto della esclusione automatica: un’occasione persa o una conferma delle proprie scelte?
