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L’ACCESSO AI DOCUMENTI DELLA PROCEDURA DI GARA VIOLA IL DIRITTO ALLA RISERVATEZZA? A cura di Tiziana DE DURANTE
Nella vicenda posta all’attenzione del TAR Puglia – sez. di Bari (sent.
n. 3827/02 ) , una società partecipante ad una licitazione privata per
l’affidamento del servizio di pulizia di alcuni immobili di proprietà
del Politecnico di Bari, inoltra istanza di accesso alla suddetta
stazione appaltante, onde ottenere “la visione delle offerte economiche
e dei progetti tecnici delle ditte partecipanti alla gara” e il
“rilascio di copia dei verbali della commissione di gara”.
Il Politecnico replica con un rifiuto di tale accesso, invocando la normativa sulla tutela della privacy e sulle opere di ingegno.
L’occasione è stata colta dai giudici amministrativi per fare il punto su una tematica spinosa e oggetto di applicazione pratica quotidiana, quella del diritto di accesso nelle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici.
E’ la legge n. 241/90 che all’art. 21 sancisce un principio fondamentale riconoscendo “ a chiunque vi abbia interesse per la tutela di posizioni giuridicamente rilevanti” il diritto di accedere alla documentazione amministrativa, mentre all’art. 24, a tutela di interessi meritevoli di particolare protezione, rimanda a successivi interventi normativi di natura regolamentare, il compito di disciplinare le categorie di atti e documenti per cui è escluso tale diritto.
In particolare il D.P.R. n. 352/92, di attuazione della L. 241/90, ha espressamente disposto che l’accesso a determinati documenti è escluso solo quando il consentirlo possa recare pregiudizio concreto agli interessi evidenziati nell’art. 24 delle L.241/90 e solo “nell’ambito e nei limiti di tale connessione”.
Il medesimo regolamento ha poi previsto, all’art. 8 co. 5 lett.d), che possono essere sottratti all’accesso i documenti che “riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”; tuttavia anche in questi casi è sempre consentita “la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”.
Preliminarmente occorre precisare che, per i lavori pubblici, specifica regolamentazione derogatoria in materia di accesso, è dettata dall’art. 22 della L.109/94 s.m.i., che disciplina una ipotesi di differimento temporaneo di detto accesso, disciplina la cui ratio è stata ben evidenziata dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con Determinazione n. 25 del 22-05-2000.
L’Autorità ha, infatti, chiarito che il motivo della disciplina ex art. 22 L. 109/94 s.m.i è da ricercarsi nella “necessità di salvaguardare l’effettività della libera concorrenza che potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza (…) dei nominativi dei partecipanti alla stessa” e che potrebbe “suggerire accordi tra i candidati intesi ad alterarne i risultati, ovvero consentire pressioni o minacce tra gli stessi al fine di limitarne la libertà di determinazione in ordine al contenuto delle offerte”
Essendo questa la disciplina generale, con riferimento specifico agli elaborati progettuali depositati agli atti di gara, la elaborazione giurisprudenziale si è divisa seguendo due orientamenti contrapposti, con riguardo alla limitazione oggettiva ed alle modalità di accesso a detti atti.
Da una parte, infatti, numerosa giurisprudenza, soprattutto di primo grado, afferma che l’accesso ai documenti di che trattasi deve sempre ammettersi anche nella forma della estrazione di copia, seppur dopo l’espletamento della gara, e ciò in base alla considerazione che quella documentazione, proprio perché oggetto di valutazione nelle procedure di gara, è destinata a considerarsi soggetta ai principi della trasparenza e della pubblicità, rispetto ai quali l’interesse alla riservatezza è sicuramente recessivo.
D’altra parte la giurisprudenza maggioritaria, sopratutto del Consiglio di Stato (v. C. di S. Ad. Plen. n. 5/97), movendo dalla considerazione per cui, evidentemente, l’estrazione di copia determina un maggiore pericolo in ordine alla divulgazione dei dati, riconosce il diritto di accesso limitatamente all’esigenza del richiedente di curare e difendere i suoi interessi giuridici, limitatamente agli atti progettuali delle ditte meglio collocate nella graduatoria finale e solo nei modi della visione degli atti.
In modo ancora più netto, nella sent. n. 1002 del 19-02-2002, la VI^ sez del Consiglio di Stato precisa che i progetti sono “il prodotto di studi, scelte, esperienze professionali e capacità di inventiva “ e, pertanto, non possono essere resi pubblici proprio per non creare un pregiudizio economico certo dei titolari.
Infatti, la partecipazione ad una selezione pubblica non comporta assolutamente che tali elaborati, frutto dell’ingegno dei professionisti, siano, perciò stesso, destinati alla diffusione, avendo, detti professionisti, implicitamente rinunciato alla propria riservatezza.
Non vi è dubbio, cioè, specificano i Giudici di Palazzo spada, che la presentazione di un progetto è fase necessaria in una procedura concorsuale e consente la conoscenza dello stesso al solo soggetto che è chiamato a valutarlo.
La divulgazione di quell’elaborato, invece, ha come conseguenza che chiunque abbia una qualche relazione con la procedura di selezione, seppur estraneo al momento valutativo, possa venirne a conoscenza.
Il Consiglio di Stato, allora, espressamente ammette che ad essere coinvolta, in un giudizio dove venga in rilievo l’accesso a tali tipologie di documenti, è proprio la riservatezza dei partecipanti (cfr. punto sub 5) della citata sent. n. 1002/02 ).
Tuttavia, nella sentenza del TAR Puglia n. 3827/02, i giudici sottolineano che nel caso di specie, non c’è nessun motivo di invocare la disciplina di cui alla legge n. 675 del 31.12.1996; infatti, esprimendo un principio che appare voler assumere, almeno nelle intenzioni dei giudici, portata generale, si precisa che << (…) ai sensi dell’art. 12 della legge (…), non è richiesto il consenso dell’interessato se il trattamento dei dati riguarda, tra l’altro, “dati raccolti e detenuti in base ad un obbligo previsto dalla legge, da un regolamento o dalla normativa comunitaria” (comma 1 lett. a)) - e tali sono per certo i documenti, anche progettuali, acquisiti nell’ambito di una procedurali evidenza pubblica -, nonché quando il trattamento “è necessario per l’esecuzione di obblighi derivanti da un contratto del quale è parte l’interessato o per l’acquisizione delle relative informative precontrattuali attivate su richiesta di quest’ultimo (…)” (comma 1 lett. b); ed infine se il trattamento “riguarda dati relativi allo svolgimento di attività economiche (comma 1 lett. f ); appare arduo, si legge nella sentenza, negare che offerta, progetti e documentazione tecnico – economica afferiscano ad informative precontrattuali, essendo orientate a fornire all’amministrazione appaltante elementi conoscitivi o valutativi per la scelta del contraente nell’ambito della procedura di evidenza pubblica>>.
Sulla base delle considerazione esposte, allora, il TAR riconosce il diritto di accesso agli elaborati progettuali consentendo non solo l’esame, ma altresì l’estrazione di copia degli stessi
Al contrario, occupandosi nuovamente della questione, di recente l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori pubblici, con atto di regolazione n. 12 del 29-05-2002, ha espressamente statuito che “Anche laddove si voglia considerare che l’offerta presentata in caso di gara di progettazione costituisce frutto dell’attività intellettuale e potrebbe presentare il carattere della novità, l’amministrazione che detiene la relativa documentazione dovrà tutelare la riservatezza dell’impresa che ha prodotto la stessa non rilasciandone copia a terzi, ma consentendone la sola visione ai soggetti che devono tutelare i propri interessi, giuridicamente rilevanti”, per concludere, quindi, che non appare legittimamente denegabile il diritto di accesso a tali atti, - anche se subordinatamente alla definitiva conclusione del procedimento di gara , con la conseguenza che la P.A. potrà differire l’esercizio del diritto di accesso - e nella forma della sola visione degli atti.
Ed ancora, con riferimento alla disciplina di tutela delle opere di ingegno e dei brevetti, di cui alla legge n. 633/41 successivamente modificata ed integrata dal D. Lgs. n. 306 del 29-12-1992 e dal D. Lgs. n. 169 del 06-05-1999, il TAR precisa che, per quel che riguarda le opere di che trattasi, detta tutela si risolve nel riconoscimento del “diritto esclusivo di riproduzione economica dei piani e disegni” e del diritto ad un equo compenso qualora il progetto sia realizzato senza il consenso del suo autore.
In definitiva, sottolineano i giudici, l’ordinamento appresta un sistema di difesa, per le opere di ingegno, che non prevede affatto un’ulteriore ipotesi di esclusione del diritto di accesso per quegli elaborati progettuali; al contrario, secondo questi giudici, l’accesso può e deve essere consentito, tant’è che in ipotesi di utilizzazione illecita la legge prevede meccanismi di tutela civile penale all’uopo predisposti.
Il Politecnico replica con un rifiuto di tale accesso, invocando la normativa sulla tutela della privacy e sulle opere di ingegno.
L’occasione è stata colta dai giudici amministrativi per fare il punto su una tematica spinosa e oggetto di applicazione pratica quotidiana, quella del diritto di accesso nelle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici.
E’ la legge n. 241/90 che all’art. 21 sancisce un principio fondamentale riconoscendo “ a chiunque vi abbia interesse per la tutela di posizioni giuridicamente rilevanti” il diritto di accedere alla documentazione amministrativa, mentre all’art. 24, a tutela di interessi meritevoli di particolare protezione, rimanda a successivi interventi normativi di natura regolamentare, il compito di disciplinare le categorie di atti e documenti per cui è escluso tale diritto.
In particolare il D.P.R. n. 352/92, di attuazione della L. 241/90, ha espressamente disposto che l’accesso a determinati documenti è escluso solo quando il consentirlo possa recare pregiudizio concreto agli interessi evidenziati nell’art. 24 delle L.241/90 e solo “nell’ambito e nei limiti di tale connessione”.
Il medesimo regolamento ha poi previsto, all’art. 8 co. 5 lett.d), che possono essere sottratti all’accesso i documenti che “riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”; tuttavia anche in questi casi è sempre consentita “la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”.
Preliminarmente occorre precisare che, per i lavori pubblici, specifica regolamentazione derogatoria in materia di accesso, è dettata dall’art. 22 della L.109/94 s.m.i., che disciplina una ipotesi di differimento temporaneo di detto accesso, disciplina la cui ratio è stata ben evidenziata dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con Determinazione n. 25 del 22-05-2000.
L’Autorità ha, infatti, chiarito che il motivo della disciplina ex art. 22 L. 109/94 s.m.i è da ricercarsi nella “necessità di salvaguardare l’effettività della libera concorrenza che potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza (…) dei nominativi dei partecipanti alla stessa” e che potrebbe “suggerire accordi tra i candidati intesi ad alterarne i risultati, ovvero consentire pressioni o minacce tra gli stessi al fine di limitarne la libertà di determinazione in ordine al contenuto delle offerte”
Essendo questa la disciplina generale, con riferimento specifico agli elaborati progettuali depositati agli atti di gara, la elaborazione giurisprudenziale si è divisa seguendo due orientamenti contrapposti, con riguardo alla limitazione oggettiva ed alle modalità di accesso a detti atti.
Da una parte, infatti, numerosa giurisprudenza, soprattutto di primo grado, afferma che l’accesso ai documenti di che trattasi deve sempre ammettersi anche nella forma della estrazione di copia, seppur dopo l’espletamento della gara, e ciò in base alla considerazione che quella documentazione, proprio perché oggetto di valutazione nelle procedure di gara, è destinata a considerarsi soggetta ai principi della trasparenza e della pubblicità, rispetto ai quali l’interesse alla riservatezza è sicuramente recessivo.
D’altra parte la giurisprudenza maggioritaria, sopratutto del Consiglio di Stato (v. C. di S. Ad. Plen. n. 5/97), movendo dalla considerazione per cui, evidentemente, l’estrazione di copia determina un maggiore pericolo in ordine alla divulgazione dei dati, riconosce il diritto di accesso limitatamente all’esigenza del richiedente di curare e difendere i suoi interessi giuridici, limitatamente agli atti progettuali delle ditte meglio collocate nella graduatoria finale e solo nei modi della visione degli atti.
In modo ancora più netto, nella sent. n. 1002 del 19-02-2002, la VI^ sez del Consiglio di Stato precisa che i progetti sono “il prodotto di studi, scelte, esperienze professionali e capacità di inventiva “ e, pertanto, non possono essere resi pubblici proprio per non creare un pregiudizio economico certo dei titolari.
Infatti, la partecipazione ad una selezione pubblica non comporta assolutamente che tali elaborati, frutto dell’ingegno dei professionisti, siano, perciò stesso, destinati alla diffusione, avendo, detti professionisti, implicitamente rinunciato alla propria riservatezza.
Non vi è dubbio, cioè, specificano i Giudici di Palazzo spada, che la presentazione di un progetto è fase necessaria in una procedura concorsuale e consente la conoscenza dello stesso al solo soggetto che è chiamato a valutarlo.
La divulgazione di quell’elaborato, invece, ha come conseguenza che chiunque abbia una qualche relazione con la procedura di selezione, seppur estraneo al momento valutativo, possa venirne a conoscenza.
Il Consiglio di Stato, allora, espressamente ammette che ad essere coinvolta, in un giudizio dove venga in rilievo l’accesso a tali tipologie di documenti, è proprio la riservatezza dei partecipanti (cfr. punto sub 5) della citata sent. n. 1002/02 ).
Tuttavia, nella sentenza del TAR Puglia n. 3827/02, i giudici sottolineano che nel caso di specie, non c’è nessun motivo di invocare la disciplina di cui alla legge n. 675 del 31.12.1996; infatti, esprimendo un principio che appare voler assumere, almeno nelle intenzioni dei giudici, portata generale, si precisa che << (…) ai sensi dell’art. 12 della legge (…), non è richiesto il consenso dell’interessato se il trattamento dei dati riguarda, tra l’altro, “dati raccolti e detenuti in base ad un obbligo previsto dalla legge, da un regolamento o dalla normativa comunitaria” (comma 1 lett. a)) - e tali sono per certo i documenti, anche progettuali, acquisiti nell’ambito di una procedurali evidenza pubblica -, nonché quando il trattamento “è necessario per l’esecuzione di obblighi derivanti da un contratto del quale è parte l’interessato o per l’acquisizione delle relative informative precontrattuali attivate su richiesta di quest’ultimo (…)” (comma 1 lett. b); ed infine se il trattamento “riguarda dati relativi allo svolgimento di attività economiche (comma 1 lett. f ); appare arduo, si legge nella sentenza, negare che offerta, progetti e documentazione tecnico – economica afferiscano ad informative precontrattuali, essendo orientate a fornire all’amministrazione appaltante elementi conoscitivi o valutativi per la scelta del contraente nell’ambito della procedura di evidenza pubblica>>.
Sulla base delle considerazione esposte, allora, il TAR riconosce il diritto di accesso agli elaborati progettuali consentendo non solo l’esame, ma altresì l’estrazione di copia degli stessi
Al contrario, occupandosi nuovamente della questione, di recente l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori pubblici, con atto di regolazione n. 12 del 29-05-2002, ha espressamente statuito che “Anche laddove si voglia considerare che l’offerta presentata in caso di gara di progettazione costituisce frutto dell’attività intellettuale e potrebbe presentare il carattere della novità, l’amministrazione che detiene la relativa documentazione dovrà tutelare la riservatezza dell’impresa che ha prodotto la stessa non rilasciandone copia a terzi, ma consentendone la sola visione ai soggetti che devono tutelare i propri interessi, giuridicamente rilevanti”, per concludere, quindi, che non appare legittimamente denegabile il diritto di accesso a tali atti, - anche se subordinatamente alla definitiva conclusione del procedimento di gara , con la conseguenza che la P.A. potrà differire l’esercizio del diritto di accesso - e nella forma della sola visione degli atti.
Ed ancora, con riferimento alla disciplina di tutela delle opere di ingegno e dei brevetti, di cui alla legge n. 633/41 successivamente modificata ed integrata dal D. Lgs. n. 306 del 29-12-1992 e dal D. Lgs. n. 169 del 06-05-1999, il TAR precisa che, per quel che riguarda le opere di che trattasi, detta tutela si risolve nel riconoscimento del “diritto esclusivo di riproduzione economica dei piani e disegni” e del diritto ad un equo compenso qualora il progetto sia realizzato senza il consenso del suo autore.
In definitiva, sottolineano i giudici, l’ordinamento appresta un sistema di difesa, per le opere di ingegno, che non prevede affatto un’ulteriore ipotesi di esclusione del diritto di accesso per quegli elaborati progettuali; al contrario, secondo questi giudici, l’accesso può e deve essere consentito, tant’è che in ipotesi di utilizzazione illecita la legge prevede meccanismi di tutela civile penale all’uopo predisposti.
