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IL RAPPORTO DI LAVORO NELL’ENTE LOCALE. A cura di Carla SPINELLI

1. Il presupposto normativo della contrattualizzazione del rapporto di lavoro è la sua distinzione dall’ organizzazione, riservata (ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. 29/93, oggi trasposto nell’art. 2 del D.Lgs. 165/01) alla legge ed ai provvedimenti amministrativi. In realtà, la riserva di legge o provvedimento amministrativo è limitata alla MACRO-ORGANIZZAZIONE. Essa riguarda la definizione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici; l’individuazione gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; la determinazione delle dotazioni organiche complessive. La MICRO-ORGANIZZAZIONE, invece, cioè l’attività organizzativa di dettaglio degli uffici, insieme con l’organizzazione del lavoro e la gestione del personale, è attribuita alla competenza dei dirigenti, che vi attendono con la capacità e  i poteri del privato datore di lavoro(ai sensi dell’art. 4, co. 2, d.lgs. n. 29/93, oggi art. 5 comma 2 del D.Lgs. 165/2001). Le determinazioni in materia di micro-organizzazione o di gestione dei rapporti di lavoro, oggi attratte nell’orbita privatistica, dunque, sono da considerarsi atti di natura non imperativa, bensì atti di diritto comune.
Le fonti di disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, per effetto della privatizzazione, vanno individuate nelle norme del codice civile, delle leggi speciali in materia di lavoro,  dei contratti collettivi e dei contratti individuali.
Il rapporto di lavoro non è più costituito con l’atto di nomina, bensì con il contratto individuale di lavoro. E’ con il contratto individuale che il lavoratore subordinato si assoggetta, in cambio della retribuzione, al potere organizzativo dell’imprenditore e agli atti direttivi unilaterali che ne sono espressione. Il potere organizzativo privatistico si esprime attraverso atti di autonomia negoziale (atti di gestione).Gli atti unilaterali di organizzazione sono espressione del potere direttivo e della supremazia di “diritto comune” conferiti al datore di lavoro dal diritto di credito della prestazione lavorativa, che nasce a sua volta dal contratto che ha costituito il rapporto di lavoro.
La contrattazione collettiva si svolge su tutte le materie relative al rapporto di lavoro ed alle relazioni sindacali (art. 40, comma 1, D.Lgs. 165/2001). I contratti collettivi sono stipulati secondo i criteri e le modalità previste nel titolo III del D.Lgs. 165/2001.
La contrattualizzazione del rapporto  porta con sé due importanti conseguenze:
• anzitutto, nelle materie contrattualizzate, il dipendente vanta nei confronti dell’amministrazione una posizione di diritto soggettivo e non più di interesse legittimo;
•      conseguentemente, la cognizione sulle controversie che hanno ad oggetto diritti derivanti dal rapporto di lavoro è devoluta al giudice ordinario.

2. Alla disciplina dell’organizzazione e del personale degli enti locali è dedicato il Titolo IV del d.lgs. n. 267/2000, che, per quanto da esso non espressamente previsto (artt. 88-92), rinvia alle disposizioni del d.lgs. 29/93 (oggi d.lgs. n. 165/2001).
L’art. 89 TUEL ripropone per gli enti locali la distinzione di regime giuridico – rispettivamente pubblicistico e privatistico – per la macro-organizzazione e la micro-organizzazione. Le linee fondamentali dell’organizzazione di ciascun ente, infatti, sono definite attraverso il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, mentre le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dai soggetti preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

3. Nonostante la privatizzazione, permangono profili di specialità nella disciplina di alcuni istituti del rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. Fra questi, la disciplina dell’accesso al lavoro.
Per l’accesso all’impiego, infatti, resta ferma la regola del concorso, stabilita dall’art. 97 della Costituzione, salvi i casi di:
•      assunzione nelle qualifiche più basse (quelle per cui è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo), dove l’amministrazione può fare ricorso alla richiesta numerica presso il collocamento.
•      assunzioni obbligatorie delle categorie svantaggiate, soggette alle discipline protettive speciali.
Va sottolineato che il concorso pubblico per l’assunzione del pubblico dipendente è governato da atti pubblicistici, e come tale è sottratto alla cognizione del giudice ordinario. Le controversie in materia di concorsi pubblici, pertanto sono tuttora comprese nell’ambito giurisdizionale amministrativo (art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001). Una volta conclusasi la procedura concorsuale con la pubblicazione della graduatoria, il concorrente utilmente collocato vanta un diritto soggettivo perfetto ad essere immesso nei ruoli dell’amministrazione.

4. L’art. 36, d.lgs. n. 165/2001 consente alle pubbliche amministrazioni di avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa (part-time, tempo determinato, formazione lavoro, altri rapporti formativi, somministrazione a tempo determinato, ecc.) . Le procedure di assunzione, tuttavia, dovranno essere coerenti con i principi stabiliti dall’art. 35, che, come si è detto, ribadisce la regola del concorso.
A differenza di quanto accade nell’impiego privato, tuttavia, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori (ad esempio, l’illegittima apposizione del termine) non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.
A tal fine – ma non solo – risulta decisiva la risoluzione dei dubbi interpretativi insorti circa l’esatta individuazione della normativa in materia di tipologie contrattuali flessibili applicabile alle pp.aa., dopo l’approvazione del d.lgs. 10.9.2003, n. 276, che ha dato attuazione alla legge delega 14.2.2003, n. 30. Infatti, come è noto, il secondo comma dell’art. 1 dispone che il decreto «non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e il loro personale» - conformemente alla delega (art. 6, l. n. 30/2003)  – ma poi nel testo del provvedimento si rinvengono deroghe rispetto a questo principio generale . E’ auspicabile che il pur generico rinvio ad un incontro tra Ministro della Funzione pubblica e organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative (art. 86, c. 8) possa contribuire a portare chiarezza sulla questione. In proposito, non può non rilevarsi come il nuovo decreto si ponga in controtendenza rispetto al percorso di sostanziale equiparazione tra le regole vigenti nel settore pubblico e in quello privato, finora compiuto dal legislatore, per cui i due mercati del lavoro tornano ad essere sensibilmente differenziati.

4. La disciplina dei procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e per l’avviamento al lavoro negli enti locali è definita nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto delle regole poste posti dall’art. 91 TUEL e dei principi dettati dall’art. 35, d.lgs. n. 165/2001(v. co. 7).
La disciplina dei rapporti di lavoro flessibili è contenuta nell’art. 92 TUEL e negli artt. 1-7 CCNL 14.9.2000.
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1) L’elencazione delle forme di lavoro flessibile contenute nella norma non è da considerarsi tassativa, dal momento che essa fa ampio rinvio alla disciplina civilistica in materia, sia al codice civile che alle leggi speciali.
2) A norma dell’art. 6, infatti, le disposizioni contenute negli articoli precedenti della legge delega «non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate».
3) Cfr. art. 86, c. 9, in materia di contratto di somministrazione a tempo determinato e, limitatamente agli enti di ricerca, art. 54, c. 2, lett. e) sui contratti di inserimento.