Nel nostro ordinamento esistono una serie di “regole”, prescritte dalle normative vigenti, che, variamente interpretate, si pongono talvolta come obbligo per l’autorità amministrativa agente talvolta, invece, costituiscono una mera “irregolarità” comunque sanabile. Sullo sfondo, però, una evidente situazione di incertezza per i pubblici operatori e, cosa ancor più grave, per i cittadini utenti dei servizi delle diverse P.A..
Spunto per la presente riflessione è una recente decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6383, in materia di omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Il necessario presupposto è la previsione normativa.
La legge n. 241/1990, all’art. 7 dispone che “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi” e all’art. 8 che l'amministrazione “provvede a dare notizia dell'avvio del procedimento mediante comunicazione personale”.
Sotto un primo aspetto, se pur qualcuno ritiene che nel caso di inziativa procedimentale di parte, la comunicazione personale non sia necessaria (come invece nel caso di inziativa d’ufficio), sul punto si esprime qualche dubbio, in considerazione del fatto che, ai sensi dell’art. 8 della richiamata legge n. 241, la comunicazione deve indicare:
a. l'amministrazione competente;
b. l'oggetto del procedimento promosso;
c. l'ufficio e la persona responsabile del procedimento;
d. l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti,
ossia dati che appaiono comunque necessari all’interessato per avvalersi degli strumenti di tutela procedimentale di che, ad esempio, all’art. 10 (possibilità di prendere visione degli atti del procedimento, presentare memorie o documenti) o all’art. 11 (possibilità di concludere accordi sostitutivi del procedimento o del provvedimento).
Tornando alla decisione del Consiglio di Stato, il Giudice ha ribadito che in caso di omessa comunicazione personale di avvio del procedimento, il vizio di violazione di legge si materializza solo nel caso in cui il destinatario abbia la “concreta possibilità di incidere sul procedimento stesso”. In sostanza, una prevalenza dell’intepretazione sostanzialistica su quella “formale” della legge che, da tempo, è seguita dalla prevalente giurisprudenza.
In altre parole, l’annullamento del procedimento è strettamente collegato con la possibilità del privato di incidere sull’azione amministrativa attraverso gli istituti di partecipazione; in mancanza, l’omissione della comunicazione non radica un vizio tale da condurre all’illegittimità del provvedimento finale.
Richiamando per maggior chiarezza una pronuncia del T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 9 giugno 2004, n. 2478, l'obbligo della p.a. di comunicare l’avvio del procedimento non può che “configurarsi in senso sostanziale e non formale e ritenersi, pertanto, sussistente ogni qualvolta l'amministrazione, relativamente allo svolgimento di un procedimento amministrativo semplice o complesso prodromico all'adozione di un provvedimento finale, possa effettivamente beneficiare della partecipazione del privato mediante l'acquisizione di un suo contributo rappresentativo dei suoi interessi e non anche nelle ipotesi in cui il provvedimento sarebbe stato in ogni caso adottato in quanto atto necessitato o vincolato o qualora la comunicazione stessa non avrebbe potuto esplicare alcuna positiva efficacia in relazione alla possibilità del privato di partecipare al procedimento stesso”.
La interpretazione dei Giudici amministrativi, pur evidentemente non pienamente conforme al dato normativo, trova però la sua giustificazione nel richiamo al rilevante principio di economicità dell’azione amministrativa, che è la vera ragione per la quale può superarsi il vizio di violazione di legge. La prevalenza della sola “forma” sulla “sostanza2, sembrerebbe infatti in contrasto non solo con tutta la normativa degli ultimi anni, che mira, in estrema sintesi, all’accelerazione dell’attività amministrativa attraverso una rapida conclusione del procedimento e l’emanazione del provvedimento espresso conclusivo, ma anche con le prospettive di riforma della legge n. 241/90.
A conferma di tanto si consideri che nella casisitica giurisprudenziale viene ritenuta superflua la comunicazione di avvio personale:
- in caso di attività doverosa e vincolata (con qualche pronuncia di segno opposto, ad esempio TAR Toscana, sez. II, n. 1691/2004, secondo cui anche in caso di attività vincolata vi è l’obbligo di comunicazione);
-  quando i presupposti di fatto risultano incontestati dalle parti;
- quando il quadro normativo di riferimento non mostra dubbi interpretativi o margini di incertezza applicativa;
- quando l’eventuale annullamento del provvedimento per il vizio formale non priva la P.A. del potere di provvedere nello stesso senso, anche in relazione alla decorrenza degli effetti giuridici
(cfr., su tutte, TAR Toscana, Sez. II, n. 1006/2004).
Nonostante, però, tale (quasi) univoca giurisprudenza, e pur apprezzando la necessità di economizzare le risorse della P.A., si insiste nel ritenere che la “forma” del procedimento non sia un mero ostacolo allo svolgimento della celere azione amministrativa bensì una garanzia per gli stessi soggetti pubblici e, soprattutto, privati. Non si deve dimenticare che il buon andamento dell’azione amministrativa, la par condicio e la trasparenza dell’attività pubblica sono parimenti principi normativamente e costituzionalmente garantiti, quanto meno posti sullo stesso piano di quelli della “celerità” ed economicità”.
In conclusione, si auspica una verifica caso per caso delle vicende sottese al giudizio amministrativo e non già una apodittica presa di posizione giurisdizionale. Anche perché, si ripete, nella comunicazione di avvio sono indicati dati ed informazioni che mirano non solo alla partecipazione dell’interessato al procedimento ma anche al suo controllo.

* docente Università degli Studi di Lecce