DOMANDA: IL COMUNE PUÒ AFFIDARE IN GESTIONE (SENZA GARA AD EVIDENZA PUBBLICA, CON TOTALI ONERI A CARICO DEL GESTORE)  IL CAMPO SPORTIVO COMUNALE  ALLA SOCIETÀ CALCISTICA DILETTANTISTICA PRESENTE NEL PROPRIO TERRITORIO, RISERVANDO, ALTRESÌ, AL GESTORE (NEI PERIODI IN CUI LO STESSO NON VIENE UTILIZZATO DALLA SOCIETÀ) IL DIRITTO DI CONCEDERE IN MANIERA ONEROSA, L’USO DELL’IMPIANTO SPORTIVO A TERZI?

RISPOSTA: Il quesito sottoposto al parere dell’Amministrazione necessita, ai fini di una esaustiva risoluzione della questione, di un preliminare inquadramento normativo delle possibili forme di gestione degli impianti sportivi e, in particolare, della natura del servizio stesso.
La gestione di un impianto sportivo rientra a pieno titolo nell’area dei servizi alla persona, o dei servizi sociali. E’ indubbia ed universalmente riconosciuta l’importanza dello sport, inteso come pratica sportiva, ai fini dell’aggregazione sociale, della prevenzione delle malattie, della formazione dei giovani.
Ad oggi la maggior parte degli impianti sportivi a disposizione dei cittadini è costituita da impianti di proprietà pubblica. Esistono anche, in numero molto ridotto rispetto ai primi, impianti di proprietà privata gestiti tramite convenzioni con gli enti pubblici e si stanno prepotentemente affacciando al mercato imprenditori privati che realizzano e gestiscono in proprio impianti sportivi. Tra queste due situazioni (totalmente pubblico e totalmente privato) si inseriscono le esperienze di parternariato pubblico-privato, cioè gli impianti realizzati tramite procedure di project financing e di concessione.
Un primo e fondamentale passo verso la semplificazione di una situazione legislativa a dir poco confusa, è quello della definizione di rilevanza economica del servizio sportivo. E’ necessario distinguere, in altre parole, tra servizi che si ritiene debbano essere resi alla collettività anche al di fuori di una logica di profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità, rientrino in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori in quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e del capitale e permette all’impresa di trarre dalla gestione la fonte della remunerazione, con esclusione di interventi pubblici. Il legislatore ha operato ipotesi di distinzione, inserendo però sempre i servizi sportivi, insieme a quelli culturali e sociali, tra quelli senza rilevanza economica, mentre altri servizi come ad esempio quelli del trasporto pubblico, sono considerati tra quelli con rilevanza economica. Il mondo sportivo è recentemente mutato in misura sostanziale e la situazione reale consente di operare distinzioni che comportano valutazioni completamente diverse.
La gestione degli impianti sportivi senza rilevanza economica è quindi quella che va assistita dall’ente pubblico, poiché la gestione non è in grado di sostenersi da sola.
Quella degli impianti sportivi con rilevanza economica è, invece, quella che è in grado di sostenersi e di produrre reddito. Nel settore sportivo è impossibile determinare distinzioni precise operando una semplice distinzione tra tipologie di impianti: troppo differenti sono le situazioni in base alla grandezza, al bacino d’utenza, alla tipologia di gestione. La possibile redditività di un impianto va quindi determinata caso per caso, effettuando uno studio in base alla tipologia, alle attività praticate, ai costi del personale, alle tariffe da praticare all’utenza, alle modalità di gestione e a tutto quanto può essere utile a determinarne la produttività.
Certamente impianti nei quali l’unica attività concepibile è quella di tipo agonistico (basti pensare ad un piccolo campo di calcio) difficilmente saranno in grado di produrre reddito, così come altri piccoli impianti all’aperto, come ad esempio le piste polivalenti. Sempre più spesso però l’utilizzo degli impianti sportivi si rivolge ad una utenza diffusa, la cui richiesta è quella di una attività sportiva di base, se non addirittura di tipo ludico-ricreativo, che nulla ha a che fare con l’attività agonistica.
Rientrano a pieno titolo in questa categoria le piscine, le palestre (non i palazzetti), i campi da calcetto, i campi da tennis.
Non sufficiente a determinare a priori la rilevanza economica di un impianto sportivo pare, inoltre, la forma societaria del futuro gestore. Che sia una associazione od una società sportiva costituita senza scopo di lucro oppure una società di tipo commerciale, non è il fatto che l’eventuale utile venga distribuito oppure reinvestito nell’attività che determina la redditività di una impresa, anche se ciò ha spesso tratto in inganno. Pensiamo ad esempio ai servizi di trasporto scolastico, sempre catalogati tra le attività a rilevanza economica: va posto in evidenza il fatto che molto spesso a compiere questi servizi sono cooperative sociali, prive di finalità di lucro.
Il fatto che in questi ultimi anni molti imprenditori privati si stiano interessando ai servizi sportivi come oggetto di nuovi investimenti e la quantità di realizzazioni in project financing o in concessioni ex art. 19 della legge Merloni che hanno per oggetto la realizzazione di impianti sportivi, pongono l’accento su come questi servizi stiano acquisendo nuova competitività ed interesse sui mercati economico-finanziari.
Appare quindi oramai infondato, alla luce delle attuali evoluzioni del mercato, catalogare in toto i servizi sportivi come attività senza rilevanza economica, poiché ogni specifica situazione necessita di essere valutata caso per caso.
Dalle considerazioni sopra esposte è evidente che non è possibile catalogare l’intero settore sportivo tra quelli senza rilevanza economica, ma vanno operate precise distinzioni.
A titolo di esempio, possiamo citare i centri fitness, le piscine, i campi da golf, gli impianti sciistici tra i settori sportivi aventi rilevanza economica, mentre i campi di calcio, i campi da atletica, le palestre scolastiche rientrano in genere tra gli impianti senza rilevanza economica.
La gestione di un impianto sportivo non ha una precisa collocazione nel quadro delle norme relative agli appalti ed agli affidamenti. L’esiguo numero di impianti e quindi di casi concreti degli anni precedenti ci ha portato allo stato attuale di totale confusione, accresciuta dalla situazione economica variegata di cui abbiamo precedentemente discusso.
In quanto alla tipologia di appalto, quella di gestione di impianto sportivo viene spesso fatta rientrare tra quelle dei servizi, regolamentate dal Decreto Legislativo n. 157 del 1995. In realtà, il suddetto decreto all’art. art. 3. - (Appalti pubblici di servizi), comma 2, recita: “2. Per gli appalti di servizi di cui all'allegato 2 e per quelli in cui il valore di tali servizi prevalga rispetto a quello dei servizi di cui all'allegato 1, il presente decreto si applica limitatamente ai soli articoli 8, comma 3, 20 e 21”.
Da ciò si desume che il decreto 157 è applicabile agli impianti sportivi solamente per i seguenti articoli: art. 8 - (Forme di pubblicità), art. 20 - (Prescrizioni tecniche), art. 21 - (Deroghe in materia di prescrizioni tecniche). Ciò non toglie che in moltissimi casi tale decreto sia stato integralmente applicato anche per questa tipologia di appalto, in assenza di norme integrative ad hoc. Una difficoltà è spesso rappresentata dalla esatta determinazione del valore dell’appalto, necessario a determinare la soglia di applicazione del Decreto 157, derivante dal recepimento di una direttiva comunitaria e fissata in 200.000 euro.
Nel caso specifico di un servizio di gestione di un impianto sportivo, infatti, tale valore può non essere facilmente esplicitabile, soprattutto nei casi, piuttosto comuni, in cui non vi è scambio di denaro tra le parti (il gestore mantiene gli incassi, l’ente pubblico non paga la prestazione) o in cui addirittura lo scambio non è tra l’ente che paga al gestore un servizio ma al contrario tra il gestore che paga all’ente un affitto.
Spesso in questi casi dubbi si ricorre al vecchio Regio Decreto n.2420 del 1923 (utilizzato per gli appalti cosiddetti “sotto soglia”). Una precisazione importante va fatta riguardo alla natura del servizio nel quale consiste la gestione di un impianto sportivo. In particolar modo va chiarito se trattasi di “appalto di servizi” o di “concessione di servizi”. La Commissione Europea chiarisce che: “L’appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore dell’amministrazione, mentre la concessione di servizi riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale, che interessa l’amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio”; ne consegue l’individuazione dei soggetti tenuti a pagare il corrispettivo dell’attività svolta. Nella concessione di pubblici servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta all’amministrazione l’onere di compensare l’attività svolta dal privato. Di conseguenza la concessione di pubblico servizio presuppone non solo il fatto che il servizio sia reso a terzi (e non all’amministrazione) ma anche che il corrispettivo sia tutto o in parte a carico degli utenti.
La nozione di appalto di servizi prevede, invece, come necessario che la prestazione sia resa in favore dell’ente aggiudicatore e che sia resa a titolo oneroso.
La concessione di pubblici servizi risulta quindi estranea all’ambito di operatività dell’appalto di servizi, nel quale è il privato che presta un servizio all’ente aggiudicatore, che di converso ne corrisponde il controvalore economico.
L’elemento caratterizzante la concessione di servizi pubblici rispetto all’appalto di servizi è il “rischio di gestione”. Di conseguenza, la concessione di servizi si configura ogni qual volta l’aggiudicatario assuma il rischio della gestione economica del servizio prestato, della sua istituzione e gestione. L’imprenditore – concessionario sostiene una parte considerevole dell’alea economica della gestione che, altrimenti, farebbe capo all’amministrazione.
Sono applicabili alle concessioni di servizi i principi comunitari di non discriminazione in ragione della nazionalità, di parità di trattamento, di trasparenza, di reciproco riconoscimento, di proporzionalità. La Commissione Europea, infatti, parte dalla distinzione fra appalto pubblico di servizio e concessione di servizi (2000/C 121/02), secondo la quale si ha appalto pubblico di servizi quando l’amministrazione affida un servizio dietro pagamento di un corrispettivo. Viceversa, ricorre la concessione di servizi quando, a fronte dell’affidamento di un servizio, il corrispettivo consiste anche o solo nella gestione dello stesso. Inoltre, nel secondo caso, l’alea della gestione ricade sul concessionario (v. p. 3 e 4 Comunicazione e p. 2 Atto di cost. in mora). Secondo la Commissione nel caso di concessione di servizi non trovano applicazione le direttive 92/50 CE e 93/38 CE. Nondimeno le concessioni di servizi ricadono nel campo di applicazione delle norme del Trattato in tema di libera circolazione delle merci (artt. 28 ss.), libertà di stabilimento (artt. 43 ss.) e soprattutto di libera prestazione di servizi (artt. 49 ss.), nonché dei principi sanciti dalla Corte (sentenza 18 novembre 1999, causa C-275/98, Unitron Scandinavia): in particolare di trasparenza (comportante l’obbligo di rendere pubblico l’intenzione di affidare ad un terzo la gestione di un servizio) e di parità di trattamento o di non discriminazione (comportante che la scelta sia assunta in base a criteri obiettivi e nel rispetto delle regole e dei requisiti inizialmente fissati).
Per quanto attiene al problema che qui interessa, è necessario citare la possibilità di gestione offerta dalla legge n. 289 del 27 dicembre 2002 (legge finanziaria 2003). L’art.90 istituisce e disciplina le Società Sportive Dilettantistiche, società di capitali senza finalità di lucro, affiliate alle Federazioni Sportive del Coni o ad Enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI. Per queste società sono previste caratteristiche ben precise, quali ad esempio la impossibilità di compensare gli amministratori. Si tratta quindi, di società il cui fine è solamente quello di diffondere la pratica sportiva, senza altro scopo, men che meno un qualunque fine lucrativo.
Il comma 25 di tale articolo recita: “Ai fini del conseguimento degli obiettivi di cui all'articolo 29 della presente legge, nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione e' affidata in via preferenziale a societa' e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalita' di affidamento”.
Le leggi regionali finora esistenti disciplinano, senza distinzione di sorta, l’affidamento di tutti gli impianti sportivi di proprietà pubblica, prevedendo come obbligo:
- l’affidamento alle società sportive dilettantistiche (tranne nei casi in cui non ve ne siano);
- la territorialità delle suddette società;
- l’ assenza di finalità di lucro della gestione.
Si tratta di una evidente violazione dei principi comunitari sopra esposti di libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento, libera prestazione di servizi, e soprattutto trasparenza, parità di trattamento e di non discriminazione.
E’ chiaro che questa mancanza non va imputata alle leggi regionali, che non hanno fatto altro che recepire quanto disposto dall’art. 90 della legge 289.
Coniugando le precedenti disposizioni con la disciplina generale relativa alle forme di gestione dei servizi pubblici locali ne discende che l’ente locale potrà, in questa ipotesi, avvalersi dell’affidamento diretto; tuttavia, in presenza di “...ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi, …possono (e non devono) essere affidati a terzi..”(v 4° co. art. 113 bis D. Lgs. 157/95).
Nel caso di specie, tuttavia, dal diritto del gestore di “concedere l’uso dell’impianto sportivo in maniera onerosa a terzi” deriva la finalità lucrativa (a meno che non sussista una diversa previsione nella convenzione che disciplina il rapporto tra la società sportiva e l’ente locale) tale da richiedere l’attivazione di procedure ad evidenza pubblica.