Nota a Consiglio di Stato, Sez. V, 20/10/2005 n. 5883.
E' inammissibile il ricorso proposto da una società in nome collettivo volto a censurare la scelta dell'Amministrazione di procedere all'affidamento diretto dei servizi pubblici locali.
L'art. 113, c. 5, del d. lgs. 267/2000, già nella formulazione dettata dall'art. 35 della l. 448/2001, si esprimeva chiaramente nel senso che la titolarità dei servizi venisse conferita a "società di capitali" scelte mediante lo svolgimento di gare ad evidenza pubblica. Il contenuto della disposizione è stato confermato dal successivo testo dello stesso comma, introdotto dall'art. 14 del d.l. 269/2003, che anch'esso individua solo le "società di capitali" come i soggetti che possono partecipare alle gare con procedure ad  evidenza pubblica.
Ne consegue che il ricorso proposto da una s.n.c., volto a censurare la scelta dell'Amministrazione comunale di procedere all'affidamento diretto dei servizi pubblici locali, anzichè all'espletamento di gare ad evidenza pubblica, è inammissibile per carenza di legittimazione da parte del ricorrente non potendo una società di persone, partecipare in alcun modo alle stesse, non risultando abilitata ad eseguire tale tipo di appalti.

Il commento.
La sentenza in commento interviene su di un tema rilevante ma non particolarmente approfondito nel settore dell’affidamento dei servizi pubblici  locali; ossia se questi possano essere o meno affidati anche a società di “persone” e non solo a società di “capitali”, come sembrerebbe limitare la normativa vigente. Ecco allora la necessità di approfondire, se pur brevemente, la questione.
La controversia su cui si sono pronunciati i Giudici di Palazzo Spada trae origine da un ricorso presentato da una società in nome collettivo contro il Comune di Santa Teresa di Gallura per la riforma della sentenza resa dal T.A.R. per la Sardegna, n. 1683/03, che aveva dichiarato inammissibile il ricorso, con motivi aggiunti, con cui la ricorrente chiedeva l’annullamento della deliberazione n. 68 del 28/05/2003 della giunta comunale di Santa Teresa Gallura che aveva disposto l’affidamento in concessione ad altra società dei servizi pubblici locali relativi alla gestione dei parcheggi pubblici, manutenzione del verde pubblico, trasporto pubblico locale da piazza e gestione dei servizi inerenti l’immobile “ex marina Aquarius”; della convenzione tra il citato Comune e la Silene Multiservizi s.u.r.l. riguardante l’affidamento di detti servizi; di tutti gli altri atti presupposti, successivi o connessi; di tutti gli atti richiamati dai predetti provvedimenti; della nota del responsabile del settore servizi finanziari, contabili e tributi del medesimo ente locale del 5 settembre 2003, prot. 14471; della nota del Sindaco del 31 luglio 2003, prot. n. 12544; della deliberazione di approvazione del bilancio annuale di previsione per l’anno 2003 del Consiglio Comunale di Santa Teresa Gallura.
In sede di appello la ricorrente ha lamentato l’erroneità della sentenza gravata sostenendo che il T.A.R. non avrebbe dovuto giudicare il ricorso inammissibile per carenza di interesse e di legittimazione. Ciò in quanto, da un lato, per la legittimazione a ricorrere non occorrerebbe dare la prova del possesso di tutti i requisiti per partecipare ad una gara, ma solo ad essere abilitati ad eseguire i relativi appalti, dall’altro, che l’art. 113 del T.U. degli Enti Locali, nel fare riferimento alle “società di capitali”, non renderebbe incompatibile un ricorso proposto da una società di persone, visto che una ditta di quest’ultimo tipo, in ogni caso, attraverso la partecipazione in associazione con una società di capitali potrebbe aggiudicarsi in affidamento diretto i pubblici servizi.
Il Consiglio di Stato investito della questione ed in linea con quanto precedentemente disposto dai giudici di primo grado ha rigettato l’appello sull’assunto che “L’art. 113, comma 5, del d. lgs. 267/2000, già nella formulazione dettata dall’art. 35 della l. 448/2001, si esprimeva chiaramente nel senso che la titolarità dei servizi venisse conferito a “società di capitali” scelte mediante lo svolgimento di gare ad evidenza pubblica. Il contenuto della disposizione, nel senso che rileva ai fini della decisione, è stato confermato dal successivo testo dello stesso comma, introdotto dall’art. 14 del d.l. 269/2003, che anch’esso individua solo le “società di capitali” come i soggetti che possono partecipare alle gare con procedure ad evidenza pubblica”.

Orbene la pronuncia, che si condivide e che qui si commenta, offre uno spunto per analizzare le novità legislative che il settore dei servizi pubblici(1) ha ricevuto negli ultimi anni e con le quali il legislatore nazionale ha inteso adeguare la normativa interna alle norme dettate dal Trattato della U.E. in materia di servizi di interesse generale.
Si precisa che merita considerazione quella parte della disciplina dei servizi pubblici che riguarda i modelli organizzativi e le modalità di affidamento del servizio e, in particolare, il regime delle società per la gestione dei servizi a rilevanza economica.  

- Il quadro normativo precedente.
La 142/90, all’art 22, aveva previsto la società a capitale misto come modulo di gestione dei servizi pubblici locali.
Lo schema societario introdotto intendeva promuovere una gestione imprenditoriale più efficiente degli stessi che avrebbe dovuto colmare le lacune generate dalle aziende municipalizzate.
Tuttavia, siffatto impianto normativo che consentiva l’affidamento del servizio a società mista in deroga alle procedure ad evidenza pubblica, non incontrò il favore della Commissione Europea che lo ritenne in contrasto con i principi comunitari in materia di concorrenza visto che la società, cosi strutturata, era da considerare comunque una entità distinta rispetto alla P.A. erogatrice del servizio pubblico.
Sulla questione la Presidenza del Consiglio dei Ministri con una propria circolare(2) precisava che “...l’affidamento della gestione di un servizio pubblico a società mista integra un contratto (oneroso) di appalto di pubblico servizio tra la P.A. e un terzo prestatore del servizio. Ne consegue che a tale negozio deve applicarsi la normativa comunitaria costituita dalla direttiva 92/50/CEE (artt. 43 e 49) in materia di appalti di pubblici e servizi, dalla direttiva 93/38/CEE sui settori esclusi nonché la normativa nazionale di recepimento, per cui, l’affidamento del servizio ad una società mista non può che avvenire tramite gara  secondo le regole della evidenza pubblica”.
La disciplina, confluita successivamente nell’art. 113 e seguenti del Testo unico sull’ordinamento degli enti locali, ricevette una prima modifica con l’art. 35 della legge finanziaria 2002 (l. 28 dicembre 2001, n. 448) che introdusse la distinzione tra servizi a rilevanza industriale e servizi privi di rilevanza industriale per la cui gestione dei primi diventava essenziale la tutela della concorrenza.
Di conseguenza, la società, individuata attraverso le regole dell’evidenza pubblica ed aggiudicataria della gestione del servizio, non veniva più configurata come sostituta dell’amministrazione ma assumeva un ruolo autonomo, distinto, diventando “titolare” a tutti gli effetti del servizio da erogare.

- Il quadro normativo attuale.
Importanti innovazioni in materia di servizi pubblici, dopo la riforma del 2001, sono state introdotte dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003(3) (convertito con modificazioni nella legge n. 326/03 e modificato dall’ art. 4 della l. 24 dicembre 2003, n. 350 -legge finanziaria 2004-) il quale ha radicalmente rettificato le disposizioni contenute negli artt. 113 e 113 bis del d. lgs. n. 267/00.
Infatti, eliminata la distinzione tra servizi a rilevanza industriale e servizi privi di rilevanza industriale (introdotta dall’art. 35 della l. 488/01), il legislatore, con la riforma, oltre a richiamare espressamente la “tutela della concorrenza”, introduce una locuzione di portata più ampia, “ rilevanza economica”, che sostituendosi alla precedente riallinea la normativa interna a quella comunitaria. Le disposizioni del T.U.E.L. riguardanti la distinzione tra servizi pubblici a rilevanza economica (art. 113) e privi di rilevanza economica (art. 113 bis), tuttavia, non restano inalterate.
Infatti, proprio sull’art. 14 del dl 269/03, commi 1 e 2, e di conseguenza sugli artt. 113 e 113 bis TUEL, si sono indirizzate le censure della Regione Toscana, la quale ha ritenuto le norme in oggetto in contrasto principalmente con l’art. 117 della Costituzione, in quanto disciplinanti una materia – i servizi pubblici locali – sottratta alla competenza legislativa dello Stato.
La Corte Costituzionale, intervenuta con la sentenza n. 272/04, ha, in realtà, confermato la legittimità costituzionale delle nuove disposizioni introdotte dall’articolo 14 in materia di disciplina dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica (113 TUEL), limitando la “bocciatura” alle sole disposizioni inerenti all’aggiudicazione delle gare; ha invece dichiarato costituzionalmente illegittime le norme di cui all’art. 113 bis TUEL, relative alla disciplina dei servizi pubblici privi di rilevanza economica.
Per quanto attiene la fattispecie in esame si precisa che le disposizioni riguardanti le forma di gestione dei servizi pubblici aventi rilevanza economica sono contenute nell’art. 113 comma 5 del  TUEL il quale non risulta intaccato dalla pronuncia del Giudice delle leggi; per cui, attualmente, la gestione può aver luogo: a) a mezzo di società con capitale privato integrale; b) a mezzo di società con capitale misto pubblico privato; c) a mezzo di società a capitale interamente pubblico rispondenti al modello “in house providing”.
A modesto avviso di chi scrive la norma non si presta ad alcuna differente interpretazione se non quella letterale: l’unica libertà riconosciuta all’ente locale titolare del servizio è quella di poter scegliere, tra quelle previste dalla legge, la forma di gestione dello stesso.
Per di più, il legislatore specificando, alla lettera a), che deve trattarsi solo ed esclusivamente di società di capitali ha voluto prediligere un tipo di realtà economica stabile e competitiva abilitata a partecipare ad un appalto per la gestione di un determinato servizio pubblico.

Alla luce di quanto sopra i Giudici di Palazzo Spada correttamente hanno confermato la sentenza di primo grado, per cui le doglianze dell’appellante, società di persone, la quale artificiosamente voleva costituirsi in associazione insieme ad una società di capitali per vedersi affidare direttamente la gestione di determinati servizi pubblici, si sono rivelate del tutto infondate.

(1) - Sulla nozione di pubblico servizio si veda: U. POTOTSCHNIG, I servizi pubblici, Padova, 1964; F. MERUSI, voce Servizio pubblico, in Nov.ssimo Digesto Italiano, XVII, Torino, 1976, 217; S. CATTANEO, voce Servizi Pubblici, in Enc. Dir., XLII, 1990, 372.
(2) - Cir. 19 ottobre 2001 n. 12727 del Dipartimento delle politiche comunitarie, Affidamento a società miste della gestione dei servizi pubblici locali, in G.U. 13/11/01, n. 264.
(3) - Sull’argomento si v. : Purcaro, La riforma dei servizi pubblici locali, in Nuova rass., 2003, 2078; Tessarolo, Il nuovo ordinamento dei servizi pubblici locali; Nicoletti, Prime note sull’art. 14 del maxi decreto legge approvato il 29 settembre 2003 in materia di sviluppo dell’economia, entrambi in www.dirittodeiservizipubblici.it.