Premessa. 
La definizione di "servizi pubblici locali" è contenuta nell’art. 112 del D. Lgs 267/2000 “Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti Locali”: sono tali, infatti, “i servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”  .
Archiviata la vecchia distinzione tra servizio pubblico a rilevanza industriale e servizio pubblico privo di rilevanza industriale, introdotta dall’art. 35 della l. 488/01,  attualmente gli artt. 113 e 113 bis del D. lgs 267/00 (quest’ultimo dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 272/04 Corte Cost.) sono rubricati rispettivamente “servizi pubblici di rilevanza economica” e “servizi pubblici privi di rilevanza economica”.
Tale distinzione è dovuta al continuo e progressivo espandersi nel nostro ordinamento del diritto comunitario che non conosce la nozione di servizio pubblico ma  la quella di servizio di interesse economico generale e di servizio di interesse generale il cui concetto trova fondamento nell’art. 86 del Trattato Ce e nel Libro Verde sui servizi di interesse generale.
A tal punto il nostro legislatore ( visto anche i continui rilievi della Commissione Europea sulla precedente normativa) è dovuto intervenire sulla normativa interna con una nuova qualificazione dei servizi pubblici: infatti, la locuzione “rilevanza economica” è non solo più aderente agli orientamenti comunitari che associano il concetto di concorrenza ai servizi economici ma, con essa il legislatore ha trovato un fondamento costituzionale al proprio intervento atteso che significativo è il richiamo alla “tutela della concorrenza” che è materia riservata in via esclusiva alla competenza legislativa dello Stato ex art. 117, comma 2, lettera E Cost.

Le modalità di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Ai sensi del comma 5 dell’art. 113 del d.lgs 267/00 le modalità di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sono le seguenti:
a) affidamento a società di capitali individuate mediante procedure ad evidenza pubblica ;
b)affidamento a società a capitale misto pubblico privato in cui il socio privato sia scelto mediante procedure ad evidenza pubblica ;
c)affidamento a  società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante dell'attività con gli enti che la controllano (c.d. in house) .
Nessun problema pone il caso disciplinato dalla lett. a del comma 5) nel senso che l’evidenza pubblica è la regola a cui deve sottostare la P.A. ogni qual volta voglia garantire il rispetto della normativa posta a tutela della concorrenza e quindi procedere in modo del tutto obiettivo alla scelta del gestore ritenuto più idoneo.
Differente l’ipotesi contemplata alla lettera b) del comma 5 dell’art. 113 d. lgs 267/00: si tratta, infatti, delle c.d. società miste nelle quali il socio privato deve necessariamente essere scelto attraverso la procedura dell’evidenza pubblica.
A tal proposito le modalità di espletamento e di aggiudicazione delle gare per l’affidamento del servizio, prima della sentenza n. 272/04 della Corte Cost., erano dettagliatamente disciplinate dal comma 7 dell’art. 113 TUEL.
Quest’ultimo è stato dichiarato incostituzionale dai Giudici di legittimità che hanno ritenuto “ingiustificato e non proporzionato” l’intervento del legislatore statale in relazione al livello di dettaglio con cui sono stati disciplinati i criteri di indizione e di aggiudicazione della gara. Infatti, tale decisione precisa che la materia “ tutela della concorrenza “ è materia trasversale che concerne una pluralità di interessi anche di competenza regionale, per cui, un intervento del legislatore statale così dettagliato ha leso le conseguenti competenze regionali. Pertanto in merito ai criteri di aggiudicazione vi sarà un’ampia potestà legislativa regionale fermo restando il rispetto dei principi comunitari.
Mai sopita, invece, la tormentata questione sulla scelta del socio e l’affidamento del servizio.
Vi è chi ritiene, infatti , che la gara per la scelta del socio non assorbe la gara per l’affidamento del servizio: si tratta del c. d. in house spurio che necessiterebbe pertanto di due gare che hanno presupposti differenti.
I sostenitori della tesi opposta, invece, ritengono che la gara per la scelta del socio renda non necessaria la gara per l’affidamento del servizio.
Merita a tal proposito di essere citato il recente parere del Consiglio di Stato  che, investito della questione, esclude la gara per l’affidamento del servizio ma prevede che alla scadenza del periodo di affidamento venga effettuata una nuova selezione: in tal modo si garantisce un ricambio e si evita che il socio scelto diventi un “socio stabile” della società mista.
Modalità del tutto singolare, invece, quella prevista dalla lettera c) del comma 5 dell’art. 113 TUEL: si tratta, infatti, del c.d. modello in house providing  nel senso che la P.a. per produrre beni e servizi non si rivolge all’esterno ma si avvale di società all’uopo costituite.
In tal caso, in deroga alla procedura dell’evidenza pubblica , la P.A. non bandisce una gara per l’affidamento del servizio pubblico locale ma lo fa gestire direttamente alla società che risponde integralmente all’ente stesso.
Il mancato ricorso al mercato può realizzarsi solo qualora, come previsto dalla lettera c) del comma 5 dell’art 113 TUEL,  l’ente pubblico:
- detenga integralmente il capitale della società;
- eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
- e che la società realizzi la parte più importante dell'attività con l’ente o gli enti che la controllano .

Sul requisito del controllo analogo.
Di notevole interesse la problematica inerente il requisito del controllo analogo che l’ente pubblico affidante deve esercitare nei confronti della società costituita.
In primis è opportuno precisare che fonte del controllo deve preesistere all’affidamento nel senso che o la legge, o lo statuto della società, o l’atto amministrativo con il quale la P.a. decide di creare la società devono giustificare l’affidamento futuro.
In secondo luogo il controllo deve essere un controllo sostanziale ovvero  esplicarsi sugli organi e sugli atti della società : per esempio, l’ente deve avere il potere di nomina e revoca della maggioranza degli organi di gestione, di amministrazione e di controllo, e deve avere il potere di autorizzare o annullare gli atti più significativi della società.
Inoltre, lo statuto della società dovrebbe essere, per così dire, blindato, nel senso che non dovrebbe prevedere, neanche in futuro, l’ingresso di un socio privato che inquinerebbe l’affidamento diretto.

Ma l’in house è una regola o una eccezione? 
Ci si è chiesti se il modello dell’affidamento diretto costituisca una eccezione alla regola della esternalizzazione o costituisca una modalità parallela di cui avvalersi in maniera discrezionale.
Sul punto la Corte di Giustizia   è stata chiara nel ritenere che l’affidamento diretto costituisce una eccezione alle regole generali della concorrenza, per cui, i requisiti indicati nel comma 5 dell’art 113 TUEL devono essere interpretati restrittivamente e la loro effettiva sussistenza deve essere dimostrata in concreto da chi intende avvalersene.
In realtà l’orientamento che sembra affermarsi, invece, è che la P.A. è libera nelle sue scelte (autoproduzione o esternalizzazione): ciò che rileva piuttosto è che la stessa ogni qual volta operi una scelta  motivi in ordine alle ragioni che l’hanno indotta  ad optare per una strada piuttosto che per un’altra.

Avv. Stefania Rocca
Dottoranda di ricerca in “Diritto dell’economia e del mercato”

scarica intervento : http://www.entilocali.provincia.le.it/servizipubblici/doc/int_004.doc