LA RIFORMA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI:
OSSERVAZIONI

0. Oggetto del presente lavoro è la ricognizione della normativa vigente in materia di Servizi Pubblici Locali, al fine di stabilire quale sia la disciplina oggi destinata a regolamentare gli stessi, anche per effetto della sopravvenienza (rispetto al quadro normativo vigente al momento di redazione della relazione-progetto 22/09/03) del D.L. n. 269/03, conv. nella l. n.326/03 che ha profondamente inciso sulla materia che ci occupa, ridisciplinando alcuni profili che –in quella sede- si erano ritenuti meritevoli di particolare approfondimento, anche in ragione della estrema rilevanza pratica che andavano ad assumere, con riferimento alla identificazione e modalità di gestione dei SPL.
Nonostante tale profonda innovazione si ritiene opportuno –per ragioni sistematiche- dare comunque conto dell’evoluzione della normativa e delle principali problematiche che si sono via via presentate all’esame degli interpreti.
1.1. Uno dei problemi di carattere eminentemente dogmatico affrontato dalla scienza amministrativa in ordine al concetto di pubblico servizio è stato soprattutto di carattere definitorio.
La definizione di servizio pubblico non è univoca. Essa dipende dal diverso grado di intervento della mano pubblica sul mercato e, quindi, in ultima analisi dal grado di sviluppo socio-economico di una data comunità umana in un dato periodo storico (si pensi a quanto nei fatti avvenuto nell'Europa continentale nella seconda metà del secolo appena trascorso, in cui da uno stato c.d. del Welfare si è tornati a visioni più liberiste e limitative dei diritti e delle garanzie offerte dallo Stato ai suoi cittadini).
L’elemento identificativo di un pubblico servizio era talvolta individuato nel soggetto dal quale promana l’attività (c.d. criterio soggettivo), talora nell’oggetto della prestazione e l’interesse perseguito (c.d. criterio oggettivo).
I due criteri definitori sono, quindi, quello soggettivo e quello oggettivo, ritenuti peraltro dal Giannini inadeguati se applicati rigidamente.
Ed invero l’abrogata legge 142/1990 (art.22) e l’art.112 T.U. 267/ 2000 non offrono elementi decisivi in accoglimento – a livello di diritto positivo-  di una tra le due concezioni e fanno propendere per la coesistenza, nel nostro ordinamento, di entrambe le nozioni.
Dalla lettura dell’art.112 T.U. 267/2000 sembrerebbe potersi ritenere, infatti, che la nozione di “servizio pubblico” non debba concentrarsi su un solo criterio (soggettivo od oggettivo), ma debba essere comprensiva di più aspetti: soggettivo, oggettivo, teleologico, istituzionale. Ed infatti, per configurarsi come servizio pubblico, la produzione di beni e le attività debbono rispondere ad esigenze essenziali o diffuse della Comunità locale e tendere alla realizzazione di fini sociali, economici e civili.
1.2. Anche la giurisprudenza amministrativa odierna è nel senso di intendere per servizio pubblico “qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, e non solo in termini di promozione sociale, purchè risponda ad esigenze di utilità generale o ad essa destinata in quanto preordinata a soddisfare interessi collettivi” (cfr Cons. di Stato n.2605/2001), ed ancora, “qualsiasi attività che si concreta nella produzione di beni e servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale non solo in termini economici ma anche ai fini di promozione sociale” (Cons. di Stato n. 2024/2003).
2.1. Certamente, una discrezionalità dell’ente locale si estrinseca nella individuazione dei servizi necessari. E, però, la discrezionalità dell’ente locale circa l’assunzione di un servizio pubblico è delimitata, oltre che dalla natura del servizio, da alcune disposizioni normative le quali, a prescindere dalle valutazione dell’ente locale, hanno qualificato come servizio pubblico determinate attività. In particolare la discrezionalità dell’ente locale risulta limitata e circoscritta per quanto attiene ai servizi, così definiti in vario modo dalla dottrina:
- obbligatori: cioè quelli che il legislatore nazionale ha ritenuto debbano essere comunque presenti nella circoscrizione locale, quali ad es., lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani (D.Lgs. 5 febbraio 1997, n.22, artt.21 e 23), la depurazione dell’acqua (l.5 gennaio 1994,n.36, art.9 comma 2) la distribuzione del gas.
Per i servizi obbligatori per legge l’ente locale non ha alcuna facoltà di scelta e, quindi, non dovrà deliberare la loro assunzione ma dovrà solo determinare le modalità di esercizio;
- di preminente interesse generale, circa i quali il legislatore sulla base dei presupposti di cui all’art. 43 della Costituzione, ha già provveduto all’organizzazione in regime di riserva- monopolio;
- nazionali, che attengono ad esigenze unitarie, come ad esempio il servizio sanitario. In questo caso è la legge che attribuisce la titolarità di un servizio ad un altro livello istituzionale,
- indispensabili, quei servizi il cui impianto ad esempio, sia previsto come obbligatorio per i Comuni e che l’ente locale deve garantire a prescindere dalla sua disponibilità finanziaria.
I servizi indispensabili forniti dalle amministrazioni locali sono individuati con D.M. 28 maggio 1993 in virtù della delega contenuta all’art. 11 del D.L. 18 gennaio 1993 n.8.
 Essi sono:
- per i Comuni: servizi connessi agli organi istituzionali; servizi di amministrazione generale, compreso il servizio elettorale; servizi connessi all’ufficio tecnico comunale; servizi di anagrafe e di stato civile; servizio statistico, servizi connessi con la giustizia; servizi di polizia locale e di polizia amministrativa, servizio di leva militare; servizi di protezione civile; servizio statistico; servizio di pronto intervento e di tutela della sicurezza pubblica, servizi necroscopici e cimiteriali, servizi connessi alla distribuzione dell’acqua potabile; servizi di fognatura e depurazione; servizi di nettezza urbana; servizi di viabilità e di illuminazione pubblica.
- per le Province: servizi connessi agli organi istituzionali; servizi di amministrazione generale; servizi connessi all’ufficio tecnico provinciale; servizi connessi all’istruzione tecnica e scientifica; servizi connessi al provveditorato agli studi, servizi di tutela ambientale, servizi di assistenza all’infanzia abbandonata, ai ciechi ed ai sordomuti; servizi di viabilità provinciale; servizi agli interventi nell’agricoltura.
- per le comunità montane: servizi connessi agli organi istituzionali; servizi di amministrazione generale; servizi connessi all’assetto del territorio ed ai problemi dell’ambiente, servizi connessi agli interventi nell’agricoltura e nell’artigianato.
Si tratta comunque di servizi in parte già compresi nell’elencazione di cui all’art. 1 R.d. 25/8/1925 e resi obbligatori anche da disposizioni normative (D.P.R. 10 settembre 1982, n.915 e D. lgs. 5 febbraio 1997 n. 22, e successive modificazioni per lo smaltimento dei rifiuti (art. 3); art. 26-bis  D.L. 28 dicembre 1989, n. 415 e art.  16 D.P.R.  10 settembre 1990, n.285 per i trasporti funebri, art. 9 legge 5 gennaio 1994, n.36 per il servizio idrico integrato; art. 18 D.Lgs. 15 novembre 1993, n.507 per le pubbliche affissioni); sono quelli volti a garantire il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelata, alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione (art.1 legge 12 giugno 1990, n.146). In concreto si tratta di servizi attinenti alla sanità, igiene pubblica, protezione civile, raccolta e smaltimento dei rifiuti, trasporti, previdenza, assistenza, istruzione, poste, telecomunicazioni ecc. (art.1, comma 2, legge 146/1990).
2.2. La stessa Costituzione (art. 43) detta alcune regole importanti in materia di servizi pubblici essenziali:
a. possono essere gestiti da soggetti privati oltre che da soggetti  pubblici;
b. il servizio è organizzato e gestito in forma di impresa secondo criteri di economicità;
c. le imprese che producono servizi pubblici essenziali operano generalmente in regime di concorrenza,
d. non è consentito un monopolio pubblico (trasferimento mediante espropriazione) mediante provvedimenti amministrativi, ma è necessario un provvedimento legislativo,
e. la produzione di servizi pubblici essenziali non è sufficiente per giustificare la pubblicizzazione, ma occorre che vi sia un “fine di utilità generale” diverso dal carattere “essenziale” del servizio pubblico;
f. i servizi pubblici hanno un costo, che può essere coperto dal ricavo per le prestazioni effettuate.
E’ stato però osservato che è il finanziamento che rende possibile l’espletamento dei servizi indispensabili e non è l’individuazione dei servizi a determinare l’entità del finanziamento.
Il che rende difficoltosi l’esercizio e l’individuazione precisa di questi servizi.
3. La legge può operare una riserva, una privativa, un’esclusiva, un monopolio nei casi in essa tassativamente indicati in favore degli stessi enti locali, nel senso che il legislatore individua alcuni servizi pubblici che possono essere gestiti e disciplinati solo ed esclusivamente dagli enti locali.
In tal senso era da leggere il comma 2 dell’art.112 T.u. 267/2000 “i servizi riservati in via esclusiva ai Comuni ed alle Province sono stabiliti dalla legge”, comma ora soppresso dall’art. 35, comma 12, lett. c) della legge 448/2001. si dovrebbe, quindi, concludere che in linea di principio, non dovrebbe oggi essere più ammesso l’esercizio in forma monopolistica dei servizi pubblici di cui sono titolari i Comuni e le province.
Non è tuttavia da ritenere che la soppressione di tale comma comporti la non più sussistenza di servizi gestiti con diritto di privativa perché l'art.43 Cost. continua a prevedere che "ai fini di utilità generale la legge può riservare ad enti pubblici determinate imprese che si riferiscano ai servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale".
Questa di riserva di legge potrà interessare esclusivamente i servizi relativi alle fonti di energia ed a situazioni di monopolio per non ledere interessi legittimi di imprese private, interessate potenzialmente alla gestione di servizi pubblici essenziali ma non potrà, invece, riguardare i servizi sociali perché l'art.38, u.c., Cost. pone un divieto a situazioni di monopolio pubblico dell'assistenza.
I servizi riservati in via esclusiva agli enti locali dovranno essere elencati in termini tassativi dalla futura legge, come, del resto, già previsto dall'art.7 D.P.R. 902/1986. Molti dei servizi un tempo riservati dovranno ora essere gestiti in regime di concorrenza in quanto caratterizzati dalla rilevanza industriale alla quale l'art.35 della L. 448/2001 connetteva, appunto, tale regime di gestione.
Il regime di privativa di un servizio pubblico non comportava sotto il profilo del modello organizzativo, la necessaria assunzione della gestione mediante la costituzione di un'azienda speciale ed in economia, potendo essere affidata a terzi mediante concessione.
Attualmente la privativa è prevista per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani (D.P.R. 915/1982), per le pubbliche affissioni, per i mattatoi, per i servizi funebri, per i servizi idrici integrati in contitolarità tra comuni e province (legge 36/1994).
Non sono più in privativa i mercati all'ingrosso ortofrutticoli, delle carni e dei prodotti ittici, e le centrali del latte (legge 25 marzo 1959, n.129 e legge 16 giugno 1938, n.851).
Ci si è posti, infine, il problema se sia indennizzabile il danno subito dai privati esercenti un servizio che viene assunto da parte dei Comuni in regime di monopolio. Mentre in passato la giurisprudenza forniva risposta positiva, l'attuale orientamento dottrinario è di segno negativo perché l'assunzione in privativa da parte dell'ente locale di un pubblico servizio trova la sua legittimazione nella "riserva originaria" di cui all'art.43 Cost. E' comunque fatto salvo il disposto di cui all'art. 7 D.P.R. 902/1986 il quale, al comma 3, prevede che in tal caso l'esercizio dell'attività da parte dell'ente locale non possa avere inizio prima del decorso di un biennio dalla data di esecutività della deliberazione.
4.1. Il modello normativo dei servizi pubblici locali, sino all’emanazione della Legge finanziaria 2002 era contenuto principalmente negli artt.112 ss. Del D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267. Tali disposizioni ponevano fine, come già la poneva il capo VII legge 142/1990, alla tradizionale separazione tra le norme sull’ordinamento e sul funzionamento dell’ente locale e quelle sull’ordinamento dei servizi.
In tal modo il legislatore ha rimodellato il terreno dei servizi pubblici locali, offrendo non pochi elementi di novità o di sviluppo.
Dall’epoca del T.U. 15 ottobre 1925, n.2578 agli anni più recenti il legislatore si è curato di definire nuove ed ulteriori modalità di gestione dei servizi pubblici locali per assicurare una maggiore funzionalità degli stessi nel rapporto fra Amministrazione e cittadini. In tale prospettiva l’attenzione del legislatore si è spostata dai vincoli sugli strumenti organizzativi da impegnare ai vincoli attinenti al perseguimento del risultato ed all’adempimento dei diritti degli utenti. Si sono, così, delineati moduli privatistici e di privatizzazione dei servizi pubblici al fine di associare nuove risorse al perseguimento dei fini pubblici e si sono attuate più precise misure a garanzia e tutela dei diritti degli utenti.
Nel corso degli anni si è pervenuti alla creazione di modelli organizzativi di gestione nuovi rispetto a quelli previsti dal T.U. del 1925, quali le convenzioni, le s.p.a., ecc.
La legge 142/1990, ed ora il T.U. 267/2000, hanno rinnovato l’assetto delle altre forme di gestione del servizio, prevedendo accanto alla concessione a terzi ed alla gestione in economia, quali altri strumenti l’azienda speciale (nata dalla trasformazione della vecchia azienda municipalizzata), le istituzioni (per l’esercizio dei servizi sociali privi di rilevanza imprenditoriale) e le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica locale. Successivamente si è aggiunta, quale ulteriore forma, introdotta dall’art.12 della Legge 23 dicembre 1992, n.498 (e confermata dall’art.4 del D.L. 31 gennaio 1995 n. 26) che ha attribuito agli enti locali la facoltà di costituire, per la gestione dei servizi pubblici locali, la società per azioni senza il vincolo della partecipazione maggioritaria al capitale sociale e non più subordinata ad un ente locale che debba controllare la maggioranza del pacchetto azionario.
4.2. Con disposizione che appare sicuramente innovativa ed introdotta nella legge finanziaria 2002 (art.35 legge 448/2001) il legislatore ha, poi, ridisegnato il sistema dei servizi pubblici locali portando a compimento il disegno di riforma avviata nella precedente XIII legislatura con provvedimenti settoriali (trasporto pubblico, energia elettrica, gas) ed innestando, in coerenza con la normativa CE, un processo di privatizzazione degli strumenti di gestione dei servizi.
Con l’entrata in vigore dell’art.35 della legge finanziaria 2002 permane il quadro già delineato nel titolo V del D.Lgs 267/2000 (artt.112-113), ma con evidenti profili che rivestono carattere di novità e che rappresentano un semplice “ritocco” del preesistente assetto normativo. Viene, difatti, integralmente modificato l’art.113 del T.U. 267/00,introdotto un nuovo art.113-bis, ed è disciplinato un ampio regime transitorio, di entrata in vigore graduale del nuovo riassetto.
Si tratta di una riforma generale del sistema stesso dei servizi pubblici locali che si articola lungo tre direttrici:
A) la prima riguarda la distinzione, limitatamente ai servizi pubblici di rilevanza industriale, tra la proprietà delle reti e degli impianti e gestione (o erogazione) del servizio. La prima è attribuita all’ente locale titolare del servizio; la seconda è assegnata, previa indizione di apposita ed obbligatoria gara, a gestori costituiti in società di capitali.
Ciò significa che la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni patrimoniali destinate all’esercizio di servizi pubblici di rilevanza industriale deve essere mantenuta agli enti locali che ne sono titolari. Gli enti locali che siano proprietari di reti, impianti e dotazioni tecnico-patrimoniali destinate all’esercizio di servizi pubblici locali non possono alienarli, né cederne la proprietà, salvo la formula di conferimento particolare descritta al comma 13 dell’art.113 D.Lgs. 267/2000.
La formula è quella del trasferimento della proprietà delle reti, ecc. a società di capitali in cui gli enti locali devono possedere e/o riservarsi la maggioranza azionaria, maggioranza che, comunque, non è in alcun caso cedibile.
La separazione delle reti e degli impianti dal patrimonio dei soggetti gestori è stato considerato lo strumento principale per garantire la concorrenza ed il libero mercato voluti dall’Ordinamento comunitario e per assicurare una reale contendibilità di un mercato monopolistico a rete. In tal modo si mettono sullo stesso piano  tutti i competitori senza più  creare alcuna disuguaglianza dovuta dalla presenza di chi possedeva nel proprio portafoglio la proprietà delle reti.
E’ pur vero che con  il divieto di concorrere all’affidamento del servizio nell’ambito della gara alle società detenute dagli enti locali titolari del servizio oppure a società ad esse collegate (nuova articolazione dell’art.113, comma 6, del T.U. 267/2000) si penalizza la maggior parte dei servizi pubblici degli enti locali che, nella realtà italiana, sino ad oggi, è stata gestita direttamente attraverso aziende speciali, trasformate in società per azioni. Il non consentire a queste società (in quanto gestiscono direttamente il servizio senza preventiva partecipazione a gara) l’ammissione a partecipare alle gare ha significato escludere il sistema delle ex aziende municipalizzate che, nei comuni italiani di piccole o grandi dimensioni, ha provveduto all’espletamento di importantissimi servizi. Il nuovo sistema, a prescindere dai costi che comporta la separazione tra reti ed impianti, potrebbe essere causa di uno scadimento del servizio erogato, con evidenti pregiudizi per tutti. Inoltre la separazione tra la gestione delle reti e degli impianti e l’erogazione del servizio non si attua sempre nei servizi a rilevanza industriale, ma solo se stabilita dalle “disposizioni di settore” (art.113, comma 2) e comunque “restano ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazioni delle normative comunitarie” (art.113, comma1). Da ciò si evince che l’art.35 della legge finanziaria 2002 ha una valenza residuale, perché tale potrà essere applicata solo se manchi la disciplina di settore di quel servizio pubblico, oppure se la disciplina di settore non sia completa. La separazione tra reti ed impianti assume valenza programmatica. Ad esempio, per il settore gas si applicherà il D.Lgs.23 maggio 2000, n.164 e per il servizio di trasporto pubblico locale il D.Lgs.19 novembre 1997, n.442. Invece per altri settori, come quello idrico integrato (legge 5 gennaio 1994, n.36) e quello della gestione dei rifiuti solidi urbani (legge 5 gennaio 1997 n.22) che non disciplinano le forme di gestione di tali servizi, si applicherà non la normativa di settore, bensì l’art.35 della legge finanziaria 2002.
B) la seconda linea di fondo ha riguardato la distinzione tra  erogazione di servizi pubblici di rilevanza industriale e di servizi che, invece, non hanno alcuna rilevanza industriale. Si tratta di una distinzione che, proposta in termini differenti risale ancora al 1990 (art.22 della legge 142/1990) e che era contenuta nell’originario art.113 del T.U. 267/2000. La novità riguarda due aspetti. Il primo è che, mentre in passato la distinzione atteneva ai servizi pubblici a rilevanza economica ed imprenditoriale e servizi privi di tale rilevanza, con la legge finanziaria del 2002 la distinzione è tra i servizi pubblici a rilevanza industriale e servizi che tale rilevanza non hanno con il rinvio per la loro identificazione ad un successivo regolamento (mai emanato). Il secondo aspetto è che, mentre ante lege finanziaria 2002, i servizi senza rilevanza economica ed imprenditoriale erano gestiti mediante istituzioni e quelli a rilevanza imprenditoriale mediante sistema in economia, oppure concessione a terzi, oppure a mezzo di azienda speciale, o a mezzo società di capitali, con la nuova formulazione dell’art.113 del T.U. 267/2000 approvato dalla legge finanziaria 2002, i servizi pubblici di rilevanza industriale possono essere erogati solo da società di capitali, mentre gli altri (che possono avere rilevanza imprenditoriale, ma non industriale, ovvero che siano privi di rilevanza imprenditoriale ed economica) vengono erogati oltre che da società di capitali, anche da istituzioni, da aziende speciali, in economia, mediante affido a terzi.
In altre parole le  modifiche introdotte dalla legge finanziaria 2002 hanno l'obiettivo di spostare  in chiave privatistica l’assetto del settore, accentuando il modello societario come modello gestionale ritenuto più vantaggioso e coinvolgendo maggiormente- in un’epoca improntata alla privatizzazione- i capitali privati necessari per la realizzazione dei grandi investimenti anche infrastrutturali. Basti pensare alla possibilità, per l’ente locale, di avvalersi di società di capitali, con la partecipazione dell’ente locale stesso, per la gestione di reti ed impianti; la possibilità di scegliere soci privati non mediante il sistema dell’intuitus personae, ma con selezioni concorrenziali che- in linea con i dettami normativi comunitari- assicurano la trasparenza, l’imparzialità, il buon andamento dell’agire della P.A..
Nel caso di servizi pubblici a rilevanza industriale i modelli societari possono essere i seguenti.
1. Primo modello, se l’attività di gestione delle reti e degli impianti è separata da quella di erogazione dei servizi:
a. La gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non può essere effettuata dall’ente locale, ma da: società di capitali con partecipazione maggioritaria degli enti locali (in tal caso la gestione è affidata direttamente, senza necessità di procedure ad evidenza pubblica); imprese idonee individuate mediante gara.
b. La gestione dei servizi non può essere più diretta, ma deve essere affidata a società individuate mediante gara. L’ente locale potrebbe essere socio di maggioranza o di minoranza, oppure non essere affatto socio di tale società. E’ evidente la volontà di “depubblicizzare” il settore perché la “titolarità del servizio”, che nell’originario sistema del T.U. 267/2000 competeva agli enti locali, spetta ora all’azienda di erogazione.
2. Secondo modello: l’attività di gestione delle reti e degli impianti non è separata da quella di erogazione  dei servizi. In tal caso, per il rinvio effettuato alla “disciplina di settore” l’ente locale può essere anche gestore del servizio, ovvero la società di gestione del servizio può anche gestire le reti. 
C) la terza linea di fondo è che alle società  di capitale a partecipazione pubblica viene affidato un ruolo di gestione; all’ente locale un ruolo di regolazione, indirizzo e di programmazione: i rapporti tra i due soggetti sono affidati alla disciplina negoziale.
5.0. E, però, la riforma operata dalla legge finanziaria 2002 non è stata sufficiente atteso che  con l’emanazione del Decreto legge 30.9.2003 n.269 “ Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici”, (pubblicato in G.u. n.229 del 2 ottobre 2003 S.O. n.157) approvato dal Senato nella seduta del 30 ottobre 2003, il Governo ha inteso porre mano nuovamente alla riforma dei servizi pubblici introdotta dall’art. 35 della legge finanziaria 28.12.2001 n. 448, con la quale era stato, come già detto, innovato il testo unico degli locali modificando l’art.113 ed inserendo l’art.113 bis.
5.1. L’art.14 del decreto legge si configura come una nuova riforma generale del comparto, che intervenendo a meno di due anni dalla precedente e mai compiuta innovazione disposta dall’art. 35 della finanziaria 2002, viene a modificare il punto fondamentale dell’ordinamento previgente, ossia l’obbligo di gara per l’affidamento dei servizi a rete.
Tali nuove disposizioni sono state emanate per le necessità di uniformare la disciplina dei servizi pubblici locali alle indicazioni formulate dalla Commissione Europea, in sede di procedimento di infrazione contro il citato art.35 ed, in particolare, del regolamento attuativo al fine di sanzionare  l’eccessiva durata degli affidamenti già in essere e la permanenza delle assegnazioni senza gara per la gestione delle reti e dei servizi privi di rilevanza industriale.
Da qui, quindi, l’esigenza di tale intervento modificativo, conforme alle disposizioni comunitarie in materia, di aggiustamento del precedente impianto ed immediatamente applicabile, non essendo più necessaria l’emanazione di un regolamento attuativo prima previsto (ma mai emanato).
Il primo elemento di novità introdotto dall’art. 14 a modifica degli artt. 113 e 113 bis del T.U. 267/00 è rappresentato dall’introduzione della nuova distinzione (che proprio nuova non è) tra servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza, in luogo della precedente distinzione tra servizi a rilevanza industriale e servizi privi di rilevanza industriale, risalendo così all’assetto distintivo della formulazione originaria dell’art.113 del D.Lgs 267/00.
Ed infatti, l'art.35 della legge 448/2001 aveva modificato, sensibilmente i criteri di distinzione previgente, operando con la nuova formulazione dell’art.113 e con l’introduzione dell’art.113-bis T.U. 267/00  una diversa distinzione tra servizi pubblici di rilevanza industriale e servizi pubblici privi di tale rilevanza industriale, superando, quindi, l’originario art.113 del T.U. 267/2000 che  distingueva, ai fini delle strutture organizzative di erogazione, i servizi di “rilevanza economica ed imprenditoriale”, che potevano essere gestiti nelle forme in economia, oppure a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata, da quelli “senza rilevanza imprenditoriale” per i quali, invece, era previsto il modello gestionale dell’Istituzione.
Ma mentre la disciplina previgente demandava ad un regolamento ministeriale la ricognizione dei servizi a rilevanza industriale, il decreto legge, invece, affida all’interprete l’individuazione in concreto della disciplina da applicare (con ciò aderendo ad una delle tesi accolta dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza dell’art.35 cit.). Ed invero, richiamandosi al concetto economico di imprenditore sancito dall’art. 2082 cc, secondo il quale “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”, l’interprete ha qualificato quali servizi a rilevanza economica, tutti quei servizi pubblici locali assunti dall’ente, cha siano gestiti con metodo economico, laddove la tariffa richiesta all’utente assolve allo scopo di coprire integralmente i costi di gestione. Laddove, invece i costi di servizio siano coperti facendo ricorso alla fiscalità generale ovvero applicando tariffe con lo scopo di esigere una mera compartecipazione dell’utenza, al servizio in questione andrà applicata la disciplina dettata dall’art.113-bis (servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale).
Altra importante novità è rappresentata dal fatto che l’apertura al mercato,  nella forma della concorrenza per il mercato viene contemperata dalla previsione della possibilità di affidamento dei servizi pubblici locali a società partecipate dagli enti locali medesimi, così modificando in toto il punto fondamentale dell’ordinamento previgente (art.35 Legge finanziaria), e cioè l’obbligo di gara per l’affidamento dei servizi.
Il citato art. 35 della L.n.448/2001 prevedeva, infatti, che:
a) nel caso di servizi a rilevanza industriale, la gestione del servizio (fatte salve le indicazioni gestionali contenute nelle specifiche normative di settore) fosse  affidata a sole società di capitale (spa ed srl) individuate attraverso apposite gare.  La gestione degli impianti e delle reti – di proprietà almeno prevalente, dell’ente locale e, quindi, di proprietà pubblica- poteva essere affidata direttamente (cioè senza l’utilizzo di procedure concorsuali) a società di capitali controllate dall’ente locale, oppure, mediante procedure ad evidenza pubblica ad “idonee imprese”;
b) nel caso di servizi privi di rilevanza industriale le forme di gestione ipotizzabili erano molteplici; rimanendo, tuttavia, le stesse previste nell’originario art. 113 T.U. 267/00 e cioè:
- in economia;
- in affidamento a terzi;
- a mezzo di azienda speciale,
- a mezzo di istituzioni,
- a mezzo di società di capitali;
- tramite consorzi.
Con la riforma della riforma, invece, attuata dal D.l. 269/03 aumentano i modelli di organizzazione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica  nel senso che a quello preesistente, della “gara per il servizio”, consistente nel conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, se ne aggiungono due ulteriori: quello delle società miste nelle quali il socio privato venga selezionato tramite gara ad evidenza pubblica (c.d. gara per il socio) e quello delle società a capitale interamente pubblico, a condizione che le amministrazioni proprietarie esercitino sulla società un controllo analogo alla gestione diretta e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con gli enti controllanti (c.d. affidamento in-house).
In particolare, qualora la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali sia separabile dall’erogazione del servizio, gli enti locali hanno due possibilità:
. scegliere il soggetto affidatario attraverso una procedura di gara, ai sensi della normativa nazionale e comunitaria sugli appalti pubblici;
. affidare l'attività ad un soggetto allo scopo costituito, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società  un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della proprio attività con l'ente o gli enti che la controllano.
Per quanto attiene, invece, all'erogazione del servizio, anch'essa deve avvenire secondo il rispetto delle discipline di settore applicabili e, per quanto riguarda, in particolare, la sua titolarità essa può venir affidata a:
a) terzi (società di capitali, ecc.) attraverso l'espletamento di procedure di gara ai sensi della normativa nazionale e comunitaria in materia di appalti pubblici;
b) società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia scelto con gara espletata secondo le disposizioni in materia di appalti pubblici;
c) società di capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti che la controllano.
Il primo modello, ossia l'affidamento con gara assicura la rispondenza agli "asset" comunitari e sembra rispondere a due ordini di esigenze:
a) riportare una "parte" importante della normativa generale su moduli già sperimentati nelle normative di settore;
b) dettare una regola che in realtà si prefigura anche come opportunità per gli Enti Locali privi di effettive capacità di attivare processi di privatizzazione comportanti la costituzione in proprio o anche in forma associata di soggetti di diritto privato da deputare alla gestione.
Rispetto a tale prefigurazione le Amministrazioni sono tuttavia tenute ad elaborare moduli di gara fondati su parametri rigorosi, ossia sollecitare gli offerenti:
a) a presentare business plan realistici, con importanti dati di investimento;
b) a produrre servizi nel rispetto di standard prestazionali, organizzativi, economici e qualitativi non derogabili, ma solo migliorabili.
Per altro verso, gli Enti Locali sono chiamati a trasformare il loro ruolo, in una prospettiva di valorizzazione della regolazione rispetto all'erogazione, anche alla luce di quanto dettato dal comma 7 (criteri di gara) e dal comma 11 (contratto di servizio) dello stesso art. 113.
In ordine al secondo modello summenzionato bisogna precisare che una volta scelto il socio privato e costituita la Società, 
Per ciò che concerne la disciplina del periodo transitorio, gli affidamenti avvenuti con procedure diverse dall'evidenza pubblica sono fatti salvi sino al 31 dicembre 2006, giorno a far data dal quale essi dovranno improrogabilmente cessare.
Pertanto, a partire dal 1° gennaio 2007, il servizio in questione dovrà essere gestito da un soggetto individuato attraverso una regolare procedura di gara o da un soggetto in house dell'amministrazione appaltante.
L'assetto strutturale più innovativo, nell'ambito della proposta di modelli societari dettata dalle linee di riforma del sistema dei servizi pubblici locali, è senza dubbio quello configurativo della società con partecipazione totalitaria di capitale pubblico, per la quale devono sussistere tre ulteriori elementi confermativi del ruolo speciale delle Amministrazioni socie:
- la società affidataria dovrà avere la totalità del suo capitale in mano pubblica;
- il controllo delle amministrazioni proprietarie sulla società dovrà essere molto forte ed equivalente a quello della gestione diretta;
- la società dovrà realizzare la parte più importante della propria attività con gli enti controllanti.
La triplice alternativa proposta in termini di moduli gestionali per l'erogazione del servizio (affidamento a società private mediante gara, affidamento diretto a società miste con socio scelto mediante gara, affidamento diretto a società interamente a capitale pubblico) evidenzia nettamente due soluzioni su tre come fortemente orientate a mantenere in capo a soggetti controllati  dagli enti locali ampi spazi di intervento nei mercati locali, con aperture  molte relative a logiche effettivamente concorrenziali.
Nulla vieta di ipotizzare, peraltro, che la  "riforma della riforma" induca le Amministrazioni a dare impulso a privatizzazioni sostanziali per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, rimettendo alle procedure di gara la selezione del gestore in chiave di maggior risparmio (puntando ai controlli per garantire l'efficienza dei servizi stessi) e di destrutturizzazione necessaria del sistema (a fini di reinvestimento delle risorse acquisite).
Uno dei profili di maggiore criticità delle innovazioni introdotte dal D.lg. 269/2003 riguarda la codificazione "rigida" delle forme di gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica.
Rispetto alla formulazione originaria delineata dall'art.35 della legge n. 448/2001, l'art.14 del decreto struttura in modo molto restrittivo, (per quel che riguarda le opzioni di scelta dei modelli gestionali) l'art.113-bis del D.Lgs.n.267/2000.
Le possibili aperture al mercato, infatti, sono state eliminate, mediante la soppressione del modulo dell'affidamento in gestione a terzi, con gara.
Un'ulteriore restrizione sostanziale per le possibili strategie delle amministrazioni nell'ambito dei servizi privi di rilevanza economica, è stata determinata dalla riconfigurazione del modello societario utilizzabile per la gestione degli stessi servizi, con passaggio dalla società mista (con partecipazione dell'Ente concretamente definibile a sua scelta) a quella con capitale interamente pubblico.
Tale modifica riduce sicuramente, in modo considerevole, le possibilità di organizzazione dei servizi pubblici definibili da Comuni e province, soprattutto in quanto pone l'obbligo per gli stessi di avvalersi, in alternativa ai modelli tradizionali (istituzione, azienda speciale, in casi eccezionali gestione in economia) ed a quelli "specializzati per alcuni settori (fondazioni ed associazioni, con strutturazione riferita ai servizi culturali e del tempo libero) di uno strumento per il quale essi devono effettuare investimenti significativi.
La indubbia novità che caratterizza il quadro normativo e -quindi- l’assenza di apporti interpretativi di dottrina e giurisprudenza, conferiscono al presente lavoro un carattere necessario di work in progress, rendendo necessari nel prosieguo della ricerca precisazioni e aggiustamenti alla luce dell’approfondimento degli studi al riguardo.