L’art. 35 della L. 448/2001 (Legge Finanziaria 2002), rubricato “norme in materia di servizi pubblici locali”, introduce novità radicali in ordine alle forme di gestione di detti servizi, così schematicamente sintetizzabili:

· l’abolizione dei modelli di gestione previsti dal testo originario dell’art. 113 del TUEL;

· una netta distinzione tra “servizi a rilevanza industriale” e servizi privi di tale rilevanza;

· la previsione del sistema della gara pubblica per l’individuazione del soggetto affidatario dei “servizi a rilevanza industriale”.

L’art. 35 citato innova, quindi, in profondità la disciplina della materia, riscrivendo completamente l’art. 113 del TUEL, dedicato alle forme di gestione previste per i servizi a rilevanza industriale, ed introducendo nel medesimo testo normativo l’art. 113 bis, avente invece ad oggetto i moduli gestori propri dei servizi privi di rilevanza industriale.

L’individuazione dei servizi a rilevanza industriale e di quelli privi di tale rilevanza viene demandata dal comma 16 dello stesso art. 35 della Legge Finanziaria 2002 ad un regolamento governativo, che dovrà dettare le disposizioni necessarie all’attuazione della riforma.



A) Servizi pubblici locali di rilevanza industriale

La Legge Finanziaria 2002 ha abbandonato il riferimento all’imprenditorialità di un servizio, quale fattore di distinzione fra diversi servizi pubblici locali, ed ha invece introdotto il differente criterio della rilevanza industriale: si tratta di una modifica quanto mai opportuna, atteso che ormai tutti i servizi pubblici vengono svolti in forma di impresa.

Il primo comma dell’art. 113 TUEL prevede che le disposizioni contemplate nel medesimo articolo si applicano ai “servizi pubblici locali di rilevanza industriale”. La stessa norma, tuttavia, fa salve le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie: trattasi di una concretizzazione del principio secondo cui le norme speciali prevalgono su disposizioni di portata generale.

I servizi pubblici locali a rilevanza industriale devono essere affidati mediante procedure concorsuali. In particolare, il comma 5 del nuovo art. 113 TUEL sancisce il fondamentale principio secondo cui “l’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica”.

Nella predisposizione del bando di gara devono essere rispettati gli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza e la gara viene aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale.

I criteri in questione devono, inoltre, essere indicati nel contratto di servizio che assurge così al ruolo di fondamentale strumento di regolazione dei rapporti fra Enti Locali e società di gestione.

E’ poi previsto un periodo di transizione: il regolamento governativo di cui al comma 16 dell’art. 35 deve, infatti, indicare i termini di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall’evidenza pubblica, comunque non inferiori a tre anni e non superiori a cinque.

Il periodo di transizione consentirà quindi alle società già operanti di prepararsi all’impatto con il mercato, molti temono, infatti, il rischio di una colonizzazione dei nostri servizi pubblici locali da parte di società straniere. Tale scelta legislativa è stata però criticata da chi ritiene che in tal modo si determini lo slittamento dei tempi previsti per la completa liberalizzazione del settore.

La riforma precisa che la proprietà delle reti, degli impianti e di tutte le altre dotazioni, destinate all’esercizio dei servizi pubblici locali a rilevanza industriale, appartiene agli Enti Locali.

Il diritto di proprietà delle infrastrutture può essere trasferito solo a società di capitali, delle quali gli Enti Locali stessi detengono la maggioranza che è incedibile.

Ciò che viene trasferito ai gestori dei servizi, individuati mediante gara pubblica, è quindi la mera detenzione degli impianti che passa dalla vecchia alla nuova società erogatrice del servizio al termine del periodo di gestione.

Qualora le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi siano di proprietà di soggetti diversi dagli Enti Locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard previsti dalla legge e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale.



B) Servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale

Il ricorso a procedure concorsuali costituisce, dunque, la regola generale in riferimento ai servizi a rilevanza industriale. Esso viene, invece, configurato come eccezionale e residuale per i servizi privi di detta rilevanza. L’art. 113 bis del TUEL, che riproduce tendenzialmente la medesima elencazione contemplata dal vecchio testo dell’art. 113, prevede, infatti, l’affidamento diretto di tali servizi a:

1) istituzioni;

2) aziende speciali, anche consortili;

3) società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.

E’, inoltre, consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno procedere ad affidamento ai soggetti suindicati.

I servizi culturali e del tempo libero possono essere affidati direttamente dagli enti locali ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate: si tratta di persone giuridiche disciplinate dal Titolo II del Libro I del Codice Civile (artt. 11-35 c.c.).

Solo quando sussistono ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, quindi, i servizi privi di rilevanza industriale possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica.

In ogni caso, e quindi, qualunque sia la forma di gestione prescelta, l’ente locale dovrà fornirne, attraverso una deliberazione particolarmente articolata, un’adeguata motivazione, esercitando un’opzione in linea con le prerogative e le caratteristiche proprie del modulo ritenuto più adatto alle esigenze del servizio da soddisfare.

La deliberazione dovrebbe quindi essere preceduta da un vero e proprio confronto comparativo tra le diverse forme di gestione, propedeutico all’individuazione della soluzione ottimale.



Istituzione


L’istituzione viene definita dal secondo comma dell’art. 114 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.267 come organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali, dotato di autonomia gestionale. Essa non ha quindi personalità giuridica e rappresenta una sorta di via di mezzo tra la gestione in economia e quella con azienda speciale, alla quale può essere assimilata almeno sotto due profili. Il primo è costituito dai criteri gestionali: economicità, efficacia, efficienza, con l’obbligo del pareggio di bilancio da perseguire attraverso l’equilibrio dei costi e dei ricavi, compresi i trasferimenti. Il secondo profilo è quello degli organi, individuati anche per l’istituzione (come per l’azienda speciale) nel Presidente, nel Consiglio di amministrazione e nel Direttore.

Sono compiti dell’ente locale quelli di conferire il capitale di dotazione, determinare le finalità e gli indirizzi, approvare gli atti fondamentali, esercitare la vigilanza, verificare i risultati della gestione, provvedere alla copertura degli eventuali costi sociali, determinare le tariffe del servizio. Il controllo sulla gestione è espletato direttamente dai revisori dei conti dell’ente territoriale.



Azienda speciale


L’azienda speciale viene definita dal primo comma dell’art. 114 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.267 come ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal Consiglio comunale o provinciale.

Il quarto comma del medesimo articolo assimila l’azienda speciale all’istituzione nell’affermare che entrambe sono tenute ad informare la propria attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità, e sancisce inoltre l’obbligo del pareggio di bilancio da perseguire attraverso l’equilibrio dei costi e dei ricavi, compresi i trasferimenti.

Il processo normativo degli ultimi anni ha fortemente contribuito a staccare gradualmente l’azienda speciale dall’ente territoriale, e quindi a garantirle una sempre maggiore autonomia.

Tale processo è culminato con il riconoscimento della personalità giuridica avvenuto con la legge 142 del 1990. Fino ad allora, infatti, l’azienda speciale aveva goduto di sempre più ampie autonomie tecniche, che ne consentivano ormai l’assimilazione agli enti pubblici economici, ma non di una vera e propria personalità giuridica, in grado di farne un soggetto di diritto distinto dall’ente di appartenenza. E’ stata inoltre attribuita all’azienda speciale un’autonomia imprenditoriale, sebbene la legge la definisca ancora ente strumentale.

Il ruolo dell’ente locale è, quindi, solo quello di dettare gli obiettivi generali da perseguire nell’erogazione del servizio e controllare che effettivamente l’azienda speciale si adoperi per garantirne il conseguimento.

Si appalesa dunque chiaramente la differenza rispetto alla precedente azienda municipalizzata, non dotata né di autonomia imprenditoriale, né tanto meno di personalità giuridica.



Società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali


I motivi fondamentali che si ritiene possano spingere un ente esponenziale ad optare per il modulo organizzativo della società di capitali possono essere riassunti nella necessità di soddisfare una duplice esigenza: da un lato, l’opportunità di promuovere la collaborazione con altri soggetti apportatori di capitali, di tecnologie, di competenze imprenditoriali e tecniche specifiche per conseguire una maggiore economicità ed efficienza del servizio prestato; dall’altro lato, la volontà dell’ente locale di essere presente nella compagine societaria (sia tramite il capitale conferito, sia attraverso gli amministratori nominati) per poter influire sull’attività sociale dall’interno, nei modi consentiti dalla normativa civilistica, per il conseguimento di obiettivi d’interesse pubblico che l’ente territoriale intende perseguire.

L’inclusione di questa formula nell’elenco dei modelli di gestione dei servizi pubblici locali avviene con l’art. 22 della legge 142 del 1990. Quest’ultima previsione non va però sopravvalutata, infatti, già in precedenza, numerosi enti locali affidavano servizi pubblici di carattere imprenditoriale a S.p.A. appositamente costituite, sebbene la legittimazione di una tale scelta fosse all’epoca individuata, non in una specifica norma di legge, bensì nella generale capacità di diritto privato riconosciuta agli enti territoriali.

Almeno in un primo momento, si è ritenuto che l’attività della società dovesse essere limitata al territorio dell’Ente che ne detiene una quota del pacchetto azionario.

Successivamente è stato superato il limite territoriale e si è affermato il principio secondo cui il territorio può considerarsi un limite alle potestà pubblicistiche attribuite all’ente, ma non un limite all’azione dell’ente con riferimento alla capacità di diritto privato.

La scelta del modulo gestorio in esame comporta l’affidamento diretto e privilegiato del servizio alla società appositamente costituita il cui oggetto consiste proprio nello svolgimento dell’attività in cui il servizio stesso si concreta.

L’art. 113 bis del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.267, facendo generico riferimento a società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, consente di dare vita o di aderire anche a società con capitale pubblico minoritario.

Si tratta di una forma di gestione non prevista dal testo dell’art. 22, comma 3, della L. 142/1990 e introdotta nel 1992.

L’art. 12 della L. 23 dicembre 1992, n. 498, ponendo fine ad accese discussioni dottrinarie, ha espressamente previsto, infatti, la possibilità di affidare servizi pubblici anche a S.p.A. con capitale a partecipazione pubblica minoritaria.



Gestione in economia


Le caratteristiche del servizio, in questo caso (soprattutto per la non particolare rilevanza delle dimensioni), escludono l’opportunità o la convenienza della creazione di un apposito organismo di gestione, distinto dagli apparati burocratici comunali. I servizi vengono in pratica espletati da un’articolazione interna dell’ente locale, facente parte del suo stesso apparato organizzativo.

Anche l’art. 22 della L. 142/1990 (così come oggi l’art. 113 bis del decreto leg.vo 267/2000) prevedeva il ricorso a tale modello di gestione solo quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, si rivelasse inopportuna l’utilizzazione di altri moduli gestori.

Quella in commento costituisce quindi una forma residuale di gestione dei servizi pubblici, alla quale gli Enti locali potranno fare ricorso nel rispetto dei principi generali di economicità, efficienza ed efficacia, che devono ispirare l’attività amministrativa nel suo complesso.