Sommario: 1. L’obbligo di provvedere ex art. 241/90 2. La lettura congiunta degli artt. 2-19-20 legge 241/90 3. Obbligo di provvedere e silenzio non significativo 4. Obbligo di provvedere e silenzio-assenso 5. I termini di conclusione dei procedimenti

1.1 L’obbligo di provvedere ex art. 241/90
Com’è noto, la previsione di un obbligo di conclusione del procedimento amministrativo mediante l’adozione di un provvedimento espresso e la previsione di un termine generale per la definizione del procedimento, con il connesso obbligo per le amministrazioni di predeterminarlo in relazione a ciascun procedimento, sono delle conquiste recenti dell’ordinamento, introdotte dall’art. 2 della legge 241/90.
Prima di allora, il termine del procedimento era previsto soltanto da singole e specifiche normative; con la legge 241/90 per mezzo della previsione dell’obbligo di conclusione del procedimento mediante provvedimento espresso ed entro il termine predeterminato è stato introdotto un meccanismo generale attraverso il quale il silenzio dell’amministrazione può essere considerato patologico, lesivo quindi degli interessi dei cittadini che avanzano richieste alla p.a., come tale “sanzionabile”.
La legge n. 241 del 1990 è stata riformata ad opera delle recenti leggi 11 febbraio n. 15 del 2005 (“Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa”)  e n. 80 del 14 maggio 2005 (“Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali”, in particolare il capo II “Semplificazione della regolamentazione”), che hanno assoggettato a profondi mutamenti gli istituti fondamentali dell’attività e del procedimento amministrativo.
Le odierne modifiche legislative interessano anche le disposizioni della legge n. 241/90 che riguardano la conclusione del procedimento (art. 2) e possono essere lette congiuntamente con quelle relative alla dichiarazione di inizio attività (art. 19) e al silenzio assenso (art. 20), accomunate dalla ratio di semplificare l’azione amministrativa attraverso il progressivo ricorso a regimi giuridici di semplificazione e riduzione degli interventi pubblici di assenso all’iniziativa (anzitutto economica) privata.

2. La lettura congiunta degli artt. 2-19-20 legge 241/90
L’art. 2 è stato integralmente sostituito ad opera dell’art. 3, comma 6 bis, legge 80/2005: anzitutto, è confermato il dovere per la pubblica amministrazione, ove il procedimento origini da un’istanza che il privato ha l’obbligo di presentare, di concludere il procedimento stesso mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
Purtuttavia, il significato di tale obbligo giuridico è oggi da ritenere profondamente mutato, in quanto il contesto normativo nel quale si inserisce è mutato, anzitutto per effetto dell’art. 20 della stessa legge 241/90 (articolo anch’esso introdotto dalla legge 80/2005).
Con tale disposizione la regola del silenzio assenso, secondo la quale “il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento” dell’istanza che ha dato origine al procedimento (art. 20, comma 1), trova ora applicazione generalizzata in tutti quei casi in cui l’amministrazione procedente, entro il termine fissato per la conclusione del procedimento, non indice apposita conferenza di servizi (ipotesi in cui il provvedimento finale dovrebbe presumibilmente coincidere con la determinazione conclusiva dei lavori della conferenza), ovvero non comunica all’interessato un provvedimento di diniego espresso.
In precedenza, i casi di operatività del regime dell’accoglimento tacito erano eccezionali, tassativamente individuati attraverso l’emanazione di apposito regolamento di delegificazione (d.P.R. 26 aprile 1992, n. 300).
Nella nuova disciplina, introdotta la regola generale dell’accoglimento dell’istanza di parte per effetto del decorso del termine per la conclusione del procedimento – ed in assenza del diniego motivato o dell’indizione della conferenza di servizi – sono viceversa individuate le esclusioni dal regime del silenzio assenso, ipotesi nelle quali, per converso, il procedimento amministrativo originato da un’istanza di parte dovrà necessariamente concludersi attraverso l’emanazione di un provvedimento concreto, di accoglimento o diniego espresso.
A norma dell’attuale formulazione dell’art. 20, la regola del silenzio assenso non si applica agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità; ai casi in cui le norme comunitarie impongono l’adozione di provvedimenti amministrativi formali; alle ipotesi nelle quali la legge qualifica espressamente il silenzio dell’amministrativo come rigetto dell’istanza, nonché agli atti ed ai procedimenti appositamente individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.
Del resto, occorre rilevare che un altro meccanismo di accelerazione procedimentale analogo al silenzio assenso nelle finalità appunto di “semplificazione” procedimentale, ossia la dichiarazione di inizio attività, abbia ricevuto con la legge 80/05 un notevole ampliamento del proprio ambito di applicazione: peraltro, mentre nelle ipotesi di applicazione del meccanismo del silenzio assenso la pubblica amministrazione è chiamata ad esercitare, in ogni caso, l’ordinaria attività di amministrazione attiva (e dunque l’unica variazione rispetto al modello procedimentale di cui all’art. 2 riguarda esclusivamente il momento terminale con la fungibilità del silenzio al provvedimento espresso), nelle ipotesi di d.i.a. l’amministrazione svolge attività di mero controllo, di verifica della sussistenza dei requisiti di legge per l’intrapresa di determinate attività ad opera di soggetti privati.
Anche per quanto riguarda l’ambito di applicazione della d.i.a., la legge 241/90 riformata dalla legge 80/05 ne ha allargato notevolmente i confini, generalizzandone l’operatività.
Infatti, ai sensi dell’art. 19, nuova formulazione, “ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi . . . è sostituito da una dichiarazione dell'interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, delle certificazioni e delle attestazioni normativamente richieste”.
Rimangono opportunamente sottratti dall’ambito di applicazione dell’art. 19, i procedimenti amministrativi preordinati al rilascio di atti di assenso relativi agli interessi “sensibili”, che richiedono circuiti decisionali particolarmente ponderati, ossia gli interessi inerenti “alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, alla tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente, nonché degli atti imposti dalla normativa comunitaria”.
Proprio in relazione a tale contesto normativo, occorre considerare il riconfermato obbligo giuridico di conclusione del procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso: in particolare, possono essere evidenziate le differenti implicazioni giuridiche rispetto, da un lato, le ipotesi sottratte all’applicazione dell’attuale disciplina del silenzio assenso e, dall’altro, quelle in cui il silenzio amministrativo equivale ad accoglimento dell’istanza di parte.

3. Obbligo di provvedere e silenzio non significativo
In relazione alle ipotesi in cui non trova applicazione l’odierna disciplina del silenzio assenso, l’obbligo di adottare apposito provvedimento espresso si mantiene in tutta la sua pienezza, anzi può ritenersi che esso esca dalla riforma in un certo senso “rafforzato”.
In tali fattispecie, infatti, l’assenza di un atto che esprima la volontà dell’amministrazione procedente di accogliere o denegare l’istanza di parte, allo scadere del termine prefissato per la conclusione del procedimento, configura l’ipotesi di un silenzio non qualificato né in termini di assenso né di rigetto.
L’inosservanza dell’obbligo di espressa conclusione provvedimentale è di conseguenza “sanzionato” attraverso la previsione normativa dei rimedi esperibili avverso il silenzio amministrativo: in tale coercibilità, a mezzo del ricorso giurisdizionale a ciò appositamente dedicato, è possibile individuare precisamente la piena giuridicità (e cogenza) dell’obbligo di cui all’art. 2, comma 1, legge 241/90.
Peraltro, la legge 15/2005, introducendo, il nuovo comma 4 bis all’interno del medesimo art. 2, ha eliminato l’obbligo di diffida dell’amministrazione inadempiente, diffida ritenuta dalla costante giurisprudenza amministrativa (ma in senso contrario era orientata la dottrina maggioritaria) quale condizione di procediblità del ricorso avverso il silenzio, come disciplinato nel rito speciale di cui all’art. 2 legge 21 luglio 2000, n. 205; il medesimo comma 4 bis ha poi previsto che il ricorso giurisdizionale possa essere proposto “fin tanto che perdura l’inadempimento” e comunque nel termine massimo di un anno dallo spirare dei termini di fine procedimento.
Successivamente, la legge 80/2005, riproducendo il testo del precedente comma 4 bis nell’attuale art. 2, comma 5, ha significativamente aggiunto che nell’ambito del giudizio sul silenzio amministrativo sull’istanza di parte “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza medesima”.
Tale cognizione piena riconosciuta al giudice amministrativo costituisce un’opzione del legislatore che si contrappone alla posizione maggioritaria della giurisprudenza, avallata anche dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisione 9 gennaio 2002, n. 1), secondo cui il giudice amministrativo si dovrebbe limitare ad “accertare esclusivamente se il silenzio fosse illegittimo o no, imponendo all’amministrazione, nel caso di accoglimento del ricorso, di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato”.
Ne consegue un’evidente rafforzamento della tutela sostanziale del cittadino nei confronti del silenzio della p.a.; in tutte quelle ipotesi in cui è esclusa l’equivalenza tra silenzio ed accoglimento, l’obbligo per l’amministrazione procedente di provvedere sull’istanza di parte – mediante un atto manifesto di accoglimento o diniego – è riaffermato, pena l’eventuale esperimento del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio non qualificato; a questa “sanzione” si aggiunge quella di un giudizio sul silenzio nel quale la cognizione del giudice è estesa sino alla fondatezza dell’istanza.

4. Obbligo di provvedere e silenzio-assenso
Notevolmente diversa è la configurazione dell’obbligo di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso nelle fattispecie regolate dall’odierno regime del silenzio assenso.
Terminata la fase istruttoria, ove l’amministrazione procedente verifichi la non sussistenza di materie o atti espressamente esclusi dall’equivalenza tra silenzio e provvedimento finale di accoglimento, essa potrebbe infatti determinarsi a lasciare decorrere il termine previsto per la conclusione del procedimento, senza pronunciare un provvedimento espresso di accoglimento dell’istanza di parte: stante l’assimilazione tra assenso tacito e atto espresso di consenso, gli effetti giuridici in relazione al contenuto della domanda sono infatti identici.
Posto che l’accoglimento dell’istanza di parte si perfeziona anche senza la necessità dell’intervento espresso dei pubblici poteri, finisce per perdere di significato il modo di produzione degli effetti giuridici, se cioè mediante un atto espresso che assolva l’obbligo di provvedere, ovvero se per mezzo della regola generale del silenzio assenso.
Ma a parte gli effetti giuridici, il raffronto tra procedimento concluso per silentium e procedimento concluso con un provvedimento espresso si può porre solo in termini di equivalenza, mai di identità: infatti, anche se in entrambi i casi si raggiunge il medesimo fine di produzione degli effetti, l’assenza di un provvedimento espresso rileva sotto vari profili, tra cui soprattutto quello della mancata disponibilità della motivazione (il cui obbligo è sancito in termini pressoché generali dall’art. 241/90), che funge, come è noto, da garanzia fondamentale per il cittadino, destinatario del provvedimento, ai fini della più corretta applicazione dell’atto, nonché per generali ragioni di trasparenza dell’azione amministrativa e per consentire un idoneo sindacato da parte del giudice in caso di contestazione.
Inoltre, tra il silenzio assenso e l’atto espresso, quest’ultimo è certamente meglio in grado di contemperare gli interessi coinvolti nella vicenda decisionale e tutelare le situazioni giuridiche soggettive, del richiedente o di eventuali soggetti controinteressati, sia perché è garantito l’effettivo svolgimento di una approfondita fase istruttoria, spesso assente nel procedimento di formazione del silenzio assenso, sia perché lo stesso dovere di conclusione del procedimento risulta espressamente dai contenuti della comunicazione di avvio del procedimento, che sono stati arricchiti dalla stessa legge 15/2005 (indicazione della data di conclusione, rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione, data di presentazione dell’istanza di parte: si veda l’art. 8 legge 241/90).  
È da ritenere, pertanto, che, pur in assenza di un obbligo giuridicamente coercibile, l’amministrazione procedente sarebbe comunque tenuta d adottare un provvedimento di manifesto accoglimento al fine di dare compiuta conclusione al procedimento.

5. I termini di conclusione dei procedimenti
Sotto altro profilo, il nuovo art. 2, ai commi 2-3, introduce una nuova disciplina in ordine ai termini di conclusione dei procedimenti amministrativi e alla loro fissazione.
In via generale, viene ribadito il principio per cui il singolo termine procedimentale è rimesso all’autonoma determinazione delle amministrazioni pubbliche fatta salva, in assenza della determinazione propria, la fissazione di un termine generale previsto dalla stessa legge sul procedimento.
In concreto, notevoli differenze sussistono tra l’odierna formulazione dei commi 2-3 dell’art. 2 ed il testo previgente.
Anzitutto, occorre rilevare che le pubbliche amministrazioni espressamente considerate dall’art. 2 sono le sole amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali, anzichè le “pubbliche amministrazioni”, considerate in senso onnicomprensivo, secondo la precedente formulazione.
La determinazione dei termini di conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali è rimessa all’adozione di appositi regolamenti adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400; i termini concernenti i procedimenti di spettanza degli enti pubblici nazionali sono da questi stabiliti “secondo i propri ordinamenti”, vale a dire all’interno degli atti statutari e regolamentari che ne disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento.
Risulta in modo evidente il mancato richiamo a taluni soggetti che rientrano nel novero delle amministrazioni pubbliche, anzitutto quelle dei livelli territoriali di governo diversi da quello statale: la ragione del riferimento limitato alle amministrazioni statali è facilmente comprensibile se si considera che in materia la potestà legislativa esclusiva statale ha ad oggetto l“l’ordinamento e organizzazione dello Stato e degli enti pubblici nazionali” (art. 117, comma 2, lett. g). Spetterà, di conseguenza, alle Regioni ed agli enti locali adottare, nell’ambito delle rispettive competenze” (art. 29 legge 241/90), i provvedimenti normativi diretti a fissare i termini di conclusione dei singoli procedimenti di loro spettanza.
Per quanto attiene agli altri soggetti rientranti nella nozione di amministrazioni pubbliche, ma non considerati espressamente dall’art. 2 legge 241/90, ossia gli enti ad autonomia funzionale (università, istituzioni scolastiche e camere di commercio ai sensi dell’art. 1, commi 3 lett. q) e 4 lett. d), legge 59/97) e “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative” (secondo la formula utilizzata dalla stessa legge 241/90, art. 1, comma 1), occorre rilevare che la garanzia del termine espresso di conclusione dei procedimenti di loro spettanza trova riconoscimento normativo negli atti che esprimono l’autonomia organizzativa sancita dall’ordinamento alle autonomie funzionali e, quanto ai soggetti privati, alle disposizioni civilistiche sull’organizzazione delle singole persone giuridiche private.
L’art. 2, inoltre, specifica i criteri ai quali le pubbliche amministrazioni dovranno attenersi nella definizione dei termini di conclusione dei procedimenti di loro spettanza: rileva, in particolare, la connessione esistente tra il procedimento amministrativo e l’organizzazione dei pubblici uffici al pari della rilevanza che va riconosciuta ad ogni specifico interesse pubblico alla cui cura sono preordinati i procedimenti amministrativi.
Infatti, ai sensi dell’art. 2, comma 2, “i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. I termini sono modulati tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati e decorrono dall'inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte”.
In assenza di determinazione espressa dai singoli soggetti pubblici, l’art. 2, comma 3, prevede un termine generale pari a novanta giorni, secondo una soluzione che modifica quella originaria di trenta giorni.
Questa dilatazione del termine dagli originari trenta giorni agli odierni novanta va letta congiuntamente alla regola generale del nuovo silenzio assenso: in una sorta di proporzione diretta tra l’estensione delle fattispecie assoggettate al silenzio accoglimento e l’allungamento dello spazio temporale determinato in termini generali per l’adozione del provvedimento espresso.